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风险、不确定性与风险预防原则

  

  而且,这种可能性的确切程度应当根据危害程度的大小而变化。损害程度越大,要求的标准就越低;损害程度越低,要求的标准越高。如果某种风险可能引发灾难性的后果,只要有明确依据,干预的前提即成立。这种依据不必是一种不存在不同意见的一致结论,它可能是少数专家的意见,也可能与主流观点有所区别,但它提出的依据是依照现有知识水平无法否认的。相反,如果某种风险引发的危害后果并不具备灾难性,那么就需要更严格的证据标准,危害必须高度可能,即大多数专家认为对现有数据和方法的使用是适当的,主流观点均支持采取风险预防的措施。[83]


  

  (三)风险预防原则与比例原则的调和


  

  比例原则强调各种价值之间的妥善权衡,这其实并非风险预防原则天然缺乏。即使对风险预防原则批评最为激烈的学者,如美国学者孙斯坦也承认,“风险预防原则也许并不是真的拒绝权衡,它也完全可以要求平衡各种因素,只是这种平衡要更加强调规避风险”[84]。因此,在风险预防原则适用过程中发展一套权衡不同价值的技术,可以调和风险预防原则与比例原则间的紧张:


  

  1、根据风险的性质确定预防的强度


  

  风险预防原则应当适用于严重的和不可恢复的风险,但这仍然是一个比较宽泛的界定,可以更加细致地分类,为比例原则的适用提供明确的指导。具体来说,可以将风险划分为可能引发灾难性后果的风险和其他可能引发严重的和不可恢复损害的风险,并确立不同的法律规则:


  

  一方面,可能引发灾难性后果的风险是指虽然发生的概率很低,但是一旦发生就会造成大规模的毁灭,甚至影响人类生存的风险。[85]决策者面对这类风险时应当十分谨慎。他应当分析风险可能带来的最严重后果,尽可能确定该后果发生的几率,从而采取相应的措施。如果几率无法判断,出于谨慎起见,决策者应当为最坏的情况进行准备,即评估各种应对方案,并确定每种方案下损害一旦发生所造成的最坏的结果,排除那些后果最严重的方案。[86]虽然选择方案仍然需要考虑成本的问题,但应当以规避风险为重点。[87]


  

  另一方面,其他严重和不可恢复的风险是指后果一旦发生,将会造成永久性的破坏——要么无法恢复,要么恢复的成本很大以至于恢复不具有现实的可行性。对于这类风险,虽然后果可能极其严重,但是不会对社会秩序本身造成根本性损害。所以,在预防的时候应当中立和客观地对所有可能的预防措施进行评价和选择。这时必须根据风险可能引发的后果的严重程度选择相应的措施,措施不需要针对最坏的情况做出准备,而是考虑危害发生的几率和资源投入的边际效益,妥善确定预防标准。


  

  2、使用成本效益分析使比例原则的操作精确化


  

  现代社会风险的不确定性、系统性将会影响比例原则的操作,带来一系列的困难。而借助更为精确的分析工具来揭示风险的范围以及预防措施所带来的系统性的影响,将可以为比例原则的适用提供更充分的信息。


  

  成本效益分析是指政府在采取有关措施前,对执行措施可能花费的成本和可能得到的效益进行分析。通过这样一种活动,使决策者可以详尽地评价各种规制方案的影响,选出最优方案,从而促使行政活动的理性化。[88]尽管成本效益分析运用于保护生命健康的风险规制活动时,不可避免地会导致有关经济成本考虑和生命尊严的伦理冲突,引发大量批评。但是,批评并不能从根本上否认成本效益分析的作用。作为一种精确衡量规制成本和收益的方式,成本效益分析有利于充分揭露有关风险规制的信息,确保决策者做出更妥善的权衡。但是,在对预防措施进行成本效益分析时,应当从以下几个方面予以注意:


  

  首先,不能忽视相应的价值判断。成本效益分析本身不可能对诸如为了挽救一个生命值得花费多少钱这类问题做出回答。为此,在使用成本效益分析时,不能直接将成本效益分析的结果认为是决定性的,效益是重要的,但绝对不是唯一的目标。[89]应当通过尽可能客观的成本效益分析,来充分展示风险以及风险规制措施的相关信息,并通过民主的决策程序,保证公众充分理解问题的本质,做出更好的政治判断。


  

  其次,必须保持对成本效益分析中不确定性因素的关注。成本效益分析需要收集相应活动成本和效益的丰富信息。但是,获取有关风险的完整信息并适时更新,对政府来说很可能是一个不可能完成的任务。[90]因此,一方面,为了保证成本效益分析能够具有可操作性,政府应当把分析集中于对成本和效益有明显影响的重要方面。另一方面,政府应当将其采用的分析方法、假设、数据等方面的局限性尽可能清楚的说明,从而使决策者更好的认识相应的问题,并做出理智的抉择。


  

  五、结语


  

  风险是人类生存和发展的伴随物,然而,在当代,风险之于社会的意义与此前的时代已完全不同。风险的范围、规模以及复合程度都有了前所未有的变化,人类活动也深刻地塑造了社会的风险。[91]由此,人们已经无法用“每个人都应该自求多福”之类的信条来实现与命运的和解,不幸的根源不再由天命来负担,而必须由社会秩序来担保,运用公共选择弥补个人防范风险能力之不足成为政治生活的应有之义。


  

  然而,国家职能从消极的危险防卫转入积极的风险预防,却引发了与既有法治构造的紧张。风险的一个核心特征是损害规模、概率等方面的不确定性,政府对风险的干预是典型的“面对未知而决策”,在不确定的情况下,政府活动面临一个根本性的追问:行动的基础在哪里?为此,域外理论与实践提出了风险预防原则,要求决策者对尚不确定的威胁保持关注并采取措施防范。该原则体现的“不确定性不能作为阻碍政府行为的理由”思想深刻揭示了现代风险社会中政府的作用。但是,不确定性自身也无法作为政府干预行为的合法性基础。作为一种规范性力量,法律显然不能容忍行政机关以不确定性为借口,任意行为。因此,适当修构风险预防原则,并在风险判断的规范和比例原则的操作方面发展出适应风险预防现实需要的规则,从而使风险预防原则和其他法治国家基本原则相互调适,是风险规制活动走向法治化的重要保障。



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