在澳大利亚,联邦政府与所有州政府以及地方政府联合会签订的《环境问题跨政府协议》(IntergovernmentalAgreementontheEnvironment)确立了风险预防原则。[40]之后该原则在大量的立法中被引入,近年来法院和特别法庭(Tribunal)也在审查行政行为的过程中,广泛地讨论、解释和运用了风险预防原则,积累了大量的案例。[41]
在美国,尽管对于风险预防原则还存有较大的争论,但其体现的法律政策已经在美国法律体系中扮演了重要的角色。在一些重要的案件中,法院赞同了预防的观点,并允许或者要求在比较保守的假设上进行规制。例如,在铅业协会诉美国环保局一案中,法院在判决中明确提及了风险预防的思想,“环境保护局必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害时才能采取行动,这种观点与法律的预防导向不符,也与制定法赋予行政官员的职责不符……管理者做出必要决定时,国会允许其出于谨慎目的而犯错”。[42]
此外,在其他很多国家,风险预防原则也获得了制定法或者判例的承认。例如,在印度,法院曾运用风险预防原则判定政府一直在逃避其保护环境、公众健康和安全的宪法义务;在加拿大,法院在审查风险规制行为的合法性时,也将相应的制定法是否有风险预防条款作为一个重要的判断标准。[43]
2、风险预防原则的含义
风险预防原则要求决策者关注复杂的不确定性问题,但它的确切含义尚缺乏共识。[44]有关争论主要反映了对于风险,应当在“在什么情况、在什么时机以及在何种程度”(whatcases?atwhatpoint?andtowhatextent?)进行预防的问题上,不同观点之间的差异。[45]决定这些差异的因素,则主要体现在不同定义对下列问题的回答上:[46]
其一,何种性质的风险需要预防?对此,一些观点持较为谨慎的态度,把干预的前提限定于“那些严重的或者不可逆转损害的威胁”,《里约环境与发展宣言》即持这种观点;[47]另外一些观点则雄心勃勃,对于应当实施干预的风险并未做出严格限定,例如,《温斯布莱德声明》只规定了“当一项活动对人类健康和环境产生威胁时”,即可以实施干预。[48]
其二,可能造成损害的证据达到了何种程度可以进行预防?一些观点认为,虽然风险预防以不确定为前提,但这种不确定性应当尽量的限缩,只有当证据表明危害的发生虽然无法完全证明,但基本上可以确定时,才应当进行预防。《里约环境与发展宣言》即持这种观点,它规定“不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[49]。而另外一些观点则认为,只要损害可能发生,即可以采取相应的预防行为。1987年第二次保护北海国际大会通过的《宣言》规定,为防止“可能”造成的损害,预防是必要的,即使在没有“明确”的科学证据能证明因果关系的情况下,也要采取行动[50]。当然,风险预防毕竟是一种“预防”的原则,因此,一个共识是,它要求的证据充分程度要低于传统秩序行政中采取危险防卫行为的证据要求。
其三,预防措施应当如何采取?首先,一旦确定风险存在,政府采取预防措施是一种强制性的义务还是允许根据具体情况裁量?对此,《里约环境与发展宣言》是比较谨慎的,它允许“按照本国的能力”使用预防原则;其他一些观点则比较强硬,例如,《温斯布莱德声明》规定,一旦威胁产生,则“应当采取预防性的措施”。其次,措施本身的限度也是一个问题。对此,《里约环境与发展宣言》和《联合国气候变化框架公约》均规定了要采取符合“成本效益”原则的措施;[51]而一些文件对此则没有做出限定。
其四,举证责任的问题。一些观点认为,风险预防原则本身是出于谨慎考虑而采用的原则,相应的举证责任应当由从事引发风险的活动的一方来证明。例如,《温斯布莱德声明》明确要求“应当由该活动的主张者,而不是公众,承担相应的举证责任”。这种观点在实践中已经获得了很多判例的承认。[52]但是,也有一些观点认为,还是应当遵循传统的举证责任标准,由反对开展相应活动的一方承担举证责任。
对上述问题的不同回答,构成了不同类型的风险预防原则的定义,这些定义大致可以分为两种:强风险预防原则(TheStrongPrecautionaryPrinciple)和弱风险预防原则(TheWeakPrecautionaryPrinciple)。[53]
弱风险预防原则的界定非常谨慎,在可以采取风险预防原则应对的风险的范围、所需要的证据标准、预防措施的限度等方面都规定了一系列的限制条件,对于举证责任的分配也没有明确规定由主张开展相应活动的主体来承担,从而使得风险预防在较小范围内适用。弱风险预防原则的一个经典表述就是《里约环境与发展宣言》的原则性规定“为了保护环境,各国应按照本国的能力,广泛使用预防原则;遇有严重的或者不可逆转损害的威胁时,不得以缺乏科学充分确实证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[54]。
强风险预防原则严格许多,它实际上严格要求在没有证据能证明其行为无害之前不能进行相应的活动,这种原则受到了环保主义者的极力推崇。1998年《温斯布莱德声明》对风险预防原则的界定就是强风险预防原则的代表,“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时,即使因果关系不能从科学上完全证明,也应当采取预防性的措施。在这里,应当由该活动的主张者,而不是公众,承担相应的举证责任”。[55]这样的界定在适用范围、证据要求、预防性措施的限制以及举证责任等问题上,都明显倾向于主张对相应活动进行规制的一方,从而使风险预防在较大范围内适用。
三、风险预防原则的检讨
风险预防原则体现了“预防胜于后悔”(bettersafethansorry)的思想,具有十分重要的意义。但是,它也引发了在面对风险和不确定性时,个体和社会应当如何决策的一系列理论问题。[56]为此,对风险预防原则进行详细的检讨也是十分必要的。
(一)风险判断的困境与裁量权滥用的危机