三、商事登记是否需要设置市场准入机制

　　多国公司监管实践明确揭示出，一国新公司的准入率（Entry Rate)不代表现有已准入公司的发展程度（Growth)，而是作为影响经济发展的重要元素而存在{5}11，由此，更凸显市场准入机制对现代市场经济能保持持续发展的重要作用。有学者关注准入成本（ Entry Cost）对有限责任公司设立以及公司规模的影响{12}。他们调查的数据印证了这一事实，即高准入成本的政府规制有碍于新公司的设立，尤其是在天然具有高准入门槛的产业领域而言，更是如此；并且这也促使申请准入者的规模越来越大，因为小公司的进入通常会被劝阻，或者只有成长到能够担负得起准入成本而登记成为法人时，才能通过登记而获得有限责任制度的保护。之所以要求申请登记的合伙人须通过一套详尽（且高成本）并带有官僚政治色彩的登记程序才能成立有限责任公司，其动机之一就是为了筛选出潜在的虚假公司和欺诈者（Crooks) {12}592。另一方面，对于申请准入者而言，其考虑并愿意接受这种规制安排的潜在动力就在于，该机制能够保护其所有权、便捷地与其他公司的交易以及获得更好的企业信誉{13}。上述实践调研结果证实，高准入门槛设置难免同商事登记下设置一般准入的必要性发生龃龆——实践运行中这种高标准规制的合理性值得怀疑，即这种高成本的登记程序是否能够达到阻遏欺诈者进入市场，并确保制度设置初衷的实现呢？

　　（一）一般准入机制的目的论

　　尽管政府规制理论在实证研究的冲击下出现了分化，然而不可否认的是，市场准入机制设置的初衷仍是为了保护公共利益。这也符合卢梭提出的社会公约下最初构建国家（政府）的目的，是作为“一个道德的与集体的共同体，并代替每个订约者的个人”{14}之事实在具体制度上的印证。尽管现代很多国家机构在运行中出现了偏离“公共利益”轨道的现象，但有限政府下明确划分政府与市场、公权与私权之间界限的改革尝试，亦在不少国家取得卓越的现实成效。这些表象均表明，代表公共利益来制定公共政策、设置公共机构一直是政府规制经济的正统、主流所趋的理论基础[4]，只是因应于政府规制层次的不同，市场准入在不同层级的设置以及所体现的价值目标上会存在一定的差别。

　　依据政府规制理论对政府规制层次的划分标准，并结合法律各学科的价值取向来定位商事登记准入机制，不难得出，在私权自治为最高旨意的商事登记制度下设置市场准入，其最根本的目的在于维护私人之行商自由，而这也契合了民商私法以个体利益至上的学科定位。从政府规制的视角分析，商事登记是政府对商主体进入市场设置的最低级别的“门槛”，通过注册资本、人员机构配备、非货币资本比例等标准进行限定，发挥了阻遏欠缺资质、信誉不良的商主体进入特定市场的功效，直接减少并内化了市场的负外部性；并且通过信息披露机制亦辅助政府的规制政策如征税政策、缴纳污染费等的推行，从而力助达致瓦解市场失灵、维护公共利益的规制目的。可以说，这是市场准入机制在最低层级上对公共利益的最基本所进行的维护，是市场一般性的准入机制。

　　然而，这并非意味着政府对公共利益的关注就止步于此，也并非意味着商事登记的终极功效就仅限局于此。从现代民主国家构建公共部门的数量和层级上分析，现代法治国家对涉及社会稳定、政治安全、市场秩序的公共利益，总是尤为关切的。它会尝试通过一套复杂而有序的政策工具来对其施行多层次、多维度的保护。因此，反映在准入机制上，亦针对引发外部性的不同因素（经济的、社会的抑或垄断性的）而认真地实施不同程度的规制，如针对信息不对称的经济性规制，应对安全、卫生等不经济行为的社会性规制，以及维护竞争的垄断性规制等{15}。正是仰赖于这些涉及经济效益、社会安全和市场秩序的特殊准入机制，才可能真正地言及公共利益之目的。此外，为预防性应对诸如虚假出资等外部效应，商事登记在对申请者进行准入条件核准时亦遭遇“制度性短板”的尴尬处境，主要是涉及如特定行业资质、食品安全、环境卫生等关乎社会性、专业性的前置许可环节，此时申请登记者的行商自由在其凸显的社会属性面前逐显黯淡，而这种维护社会安全、行业秩序的规制又超出了商事登记之一般准入的范畴，于是，这种“阿基里斯之踵” (Achilles heel）式的致命缺陷，往往使得登记机关在实践中遭遇跨界施权的风险。[5]因此，亦有必要将这部分风险过渡到特殊准入机制的范围之内，而由达致公权层面的经济法予以调整{16}。