第三,某些方法本身就是伪命题,必然导致
宪法解释活动秩序的混乱。上文从宏观层面论证了“方法越多、秩序越少”困境的肇因,需要指出的是,以上两点均推定方法自身并无瑕疵,即方法本身的正确性是被预设的。但是,在实践中,这一预设毋宁是优异又一种浪漫主义的想象。若从方法论角度作仔细推敲,某些方法虽托名“方法”,但却是为了掩盖政治决断所臆造的伪命题。下文以比较解释和合宪性解释两者为例说明。所谓比较解释,指通过对外国法制的借鉴来确定本国宪法含义的解释方法。比较解释其实是一种法移植技术,它毋宁是以解释
宪法之名,行继受外国法之实,[39]而并不能构成
宪法解释方法。因
宪法解释与政治性高度相关,且
宪法为凝聚人民共识的成果,是一国文化、习俗、传统的集中体现。外国法制尽管可能适用于其母国,但这一适用是建立在与其母国文化相融合的基础上,径直将外国法制作为解释本国宪法的依据,而不理解外国法制所依赖的制度环境和文化环境,难免出现
宪法解释上的“水土不服”。此外,外国法制一词过于模糊,究竟是比较哪一国的法制?这些国家的法制是否具有可比性?这些问题都是难以回答的,之所以会存在所谓比较解释,除了希望借此方法达到继受外国法的目的外,更有可能的是释宪者在无法对其所期望的结果进行论证时,借助外国法的力量赋予其释宪结果以正当性。由此可见,所谓比较解释,不过是释宪者赋予其解释结果正当性的又一工具而已。合宪性解释是目前颇为流行的解释方法,亦为部分学者所肯认,但是,该解释方法存在严重的逻辑缺陷。合宪性解释在本质上并非是一种
宪法解释方法,而是一种法解释的方法,它要求法律按照
宪法来解释,以维护法秩序的完整与统一。从其方法要旨上来看,至少存在两个方面的问题,以下分别简述之。其一,合宪性解释片面地适用了合宪推定理论,其逻辑起点有所偏颇。合宪性解释的前提是合宪推定,[40]即预先推定法律为合宪。所谓合宪推定实则以审查密度[41]为上位理论,审查密度有宽严之分,对于采宽松审查密度的法律,自应适用合宪性推定,但是,对于采严格审查密度的法律,若也适用合宪性推定则与建立审查密度的意图相违背,难以体现审查密度的差别。在后一情况下,依严格审查密度要求,当作违宪推定,可见,合宪性解释无法展现其上位理论的全貌,在逻辑起点上便存在缺陷。其二,合宪性解释容易蜕变为
宪法的合法性解释。前文已述,合宪性解释的本意是一种法解释方法,其中并不涉及对
宪法的解释,然而,这一理想与法解释基本原理有所乖违。通常,愈是属于上级的法规范,其规范的一般性与抽象性愈是明显,愈是属于下级的法规范,其特殊性与具体性也愈是增加。[42]由于越是一般、抽象的规范越需要解释以明确其含义,合宪性法律解释中的
宪法与法律两者从一开始便处于不对称状态:一方面,将需要通过解释明确含义方得
宪法作为解释基准,不予解释,另一方面,又对含义较为特殊、具体的法律加以解释。一般情况下,
宪法的解释空间显然大于法律,因此,合宪性法律解释容易转化为符合法律的
宪法解释,即以法律解释
宪法,
宪法以法律为解释基准,使
宪法的抽象条文符合法律。[43]在这种情况下,合宪性解释将彻底动摇
宪法的根本法地位,而其证成司法审查正当性的基本功能亦将荡然无存,更有甚者,此一方法将严重影响人民对
宪法的信心与期待。
总结以上分析,
宪法解释方法论的原初使命是为了证成司法审查的正当性,并规范
宪法解释,以使其具有可预测性。然而,方法的多元造成释宪者在众多方法间的游移,加之方法自身的缺陷,使得多元的方法反倒造成了
宪法解释秩序的混乱:方法成了任由释宪者操弄的技术性手段,司法审查的正当性无法彰显;多元的方法使
宪法文本与解释结果之间本已模糊的联系进一步混乱,通过方法规范
宪法解释的目的难以实现。本为
宪法解释活动更加具有秩序的
宪法解释方法,反而成为导致
宪法解释无序的主要原因。通过对方法缺陷的分析,我们发现,上述困境这并不是
宪法解释方法论研究所致,而是
宪法解释方法自身的缺陷形成。因此,仅仅依靠改革
宪法解释方法,或再提出某些替代性方案已经无法摆脱“方法越多,秩序越少”的困境,只有对整个
宪法解释方法论加以重构方能走出困境。
为何会出现“方法越多,秩序越少”的困境?有学者认为,其原因在于解释方法对释宪者而言毫无拘束力,[44]即便是被法定的解释方法,至多也只是作为判决书或解释理由书中的说辞而已。[45]这样的观点自有可取之处,也在一定程度上道出了
宪法解释方法论之尴尬境地。然而,如果我们认真思考
宪法解释方法与
宪法解释本质之间的二律背反,答案可能是另外一种。
(一)释宪本质及释宪者地位之探讨
宪法解释方法论之所以得以存在,系依赖于下列理论预设:方法是文本与结果之间的桥梁,通过方法一定能寻求到结果。这种决断的方法论使得方法的作用被夸大,并导致了方法繁盛背后的种种乱象。研究解释方法的学者所关心的问题,无非是该方法能够寻求到
宪法解释结果,如果这种方法不行,是否有可以替代它的方法,这样的研究思路试图在方法论的封闭体系内找到解决问题的答案,自然陷入方法论上的明希豪森困境。因此,要走出方法越多、秩序越少的困境,只有摆脱方法论的纠缠,从本体论入手,分析
宪法解释的本质以及释宪者的地位。
在前述集中司法审查正当性学说中,无论是抗多数困境,还是双轨民主,抑或是补正代议民主,甚至包括德沃金的整体性法律在内,均以司法审查与民主相对立为前提,试图在两者对立之间寻找到司法审查的正当性。这一理论范式不妨称之为对立论。在对立论的理论预设下,司法审查的正当性是需要证明的,
宪法解释方法正是证明司法审查正当性的有力手段。因此,方法才处于如此重要之地位。然而,司法审查与民主果真对立么?