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反垄断法下核心设施的界定标准

  
  用消费者偏好认定核心设施的风险在于,法院必须对两个竞争性的设施进行比较。在比较两个设施的时候,隐患在于法院可能仅仅因为消费者喜欢被告的设施胜过原告而认定核心设施,而喜好的法律含义并不明确。这一顾虑其实对法院的判决也构成了很大的影响。在Blue Cross案中[15],Blue Cross认为Clinic和它的医生是核心设施,因为他们的声誉是最好的。实际上,Blue Cross认为Clinic的声誉太好,以至于没有人愿意和HMO签订合同,或者将没有Clinic参与的计划列为首选。审理该案的法院认定,在反垄断法分析中消费者偏好信赖是没有位置的,消费者偏好不能决定设施是否核心。

  
  消费者偏好标准看到了消费者偏好对于设施实际的替代性的客观影响,但是,在如何与现有的反垄断法理论体系协调上没有很好地处理。从消费者行为理论上讲,消费者偏好包含了三个假定:

  
  首先是完备性假定。给定消费空间里任何一对消费组合X和Y,下列三者关系之一必定成立:或者 ,或者 ,或者X=Y。也就是说,面对任何消费组合,理性的人都能够判断哪一个更好,或者一样好。其次是传递性假定。给定三组消费组合X、Y和Z,如果 且 那么 。最后是多比少好。在大多数的消费问题里,商品总是越多越好。这就是所谓“越多越好”的原则,即在其他状况都一样的条件下,某商品越多,消费者就感到越满意。我们以X=(X1,X2,…,Xn)和Y=(Y1,Y2,…,Yn)表示两组消费组合,其中Xi和Yi分别是X和Y中商品i的数量。如果对所有的i,Xi>Yi,并且其中至少存在一个j使得Xj>Yj,那么X>Y。此即“越多越好”的原则。

  
  消费者偏好本身是一个主观的判断,因此存在很大的随意性和无法预计性,而且人的理性在消费中往往也会被感性所战胜。在完备性假定中,其实很难判断是早上吃3个桃子、晚上吃4个好,还是早上吃4个晚上吃3个好。更何况世界上的商品千千万万,其中有不少为消费者闻所未闻。某人若从未见过酥油茶,又如何叫他比较酥油茶和龙井茶的滋味?当然,从一定数量的统计角度而言,对某一商品的偏爱会存在,但是否因此而构成认定核心设施的标准则是另外一回事情。同时,核心设施理论强调的是设施本身的“难以复制性”,如果相互进行比较的设施之间只存在一定程度的偏好,应该如何去确定是否是核心设施?[16]也就是说,消费者偏好目前还很难很好地赋予法律含义。也正是基于这样的原因,即便以消费者偏好来认定核心设施,也会因为消费者偏好标准本身的局限无法成为具有广泛适用的标准。

  
  纵观目前最为主要的核心设施界定标准,都存在不尽完善的地方,不能形成有操作性的法律技术方案。对此,Hovenkamp曾感叹,“所谓核心设施理论,是谢尔曼法中最麻烦、不完整且难以处理的责任基础。反垄断法的世界将会更加美好,如果我们能够将它抛弃,而以更细致的垄断者拒绝交易法则取而代之的话……结论是,这个理论不是多余,就是违反了反垄断法的基本原理。”[16]Hovenkamp的看法在一定程度上反映了核心设施界定上的困难对整个核心设施理论造成的影响,但这并不意味着核心设施的界定是完全无法与反垄断法的传统理论框架无法融合的,相关市场界定就提供了很好的理论视角。

  
  三、从相关市场界定出发的严格标准

  
  在已有的研究中,学者们都希望提出一个严密而具有可操作性的核心设施界定标准,使问题得以一劳永逸地解决。但是,市场形态的丰富性往往又让标准无法一般性适用。的确,要弄清某种投入品是否是核心设施是一个复杂的问题。通常,一种重要设施会赋予其拥有者一定的竞争优势,打垮只掌握低效率投入品的竞争对手。当然,我们不能称一种只赋予其拥有者很小竞争优势的投入品为“核心设施”。另一方面,有些替代性投入品是一些非常糟糕的替代品,以至于他们根本不能使竞争对手凭借他们来展开竞争。但是,很难确定某种投入品高档到什么程度才能被认定为“必不可少”。[6]53那么,应该如何找到问题突破的路径呢?笔者认为,按照前文的思路,考虑核心设施理论的适用,要结合反垄断法现有的理论框架,这一方面可以让核心设施理论能够和反垄断法的整体理论更好的衔接,不至非常突兀;另一方面,已有的分析方法能够很好地被借鉴到核心设施的界定中,带来更大的确定性。

  
  (一)相关市场界定:核心设施分析的基本方法

  
  在几乎所有的关于核心设施认定标准上,“不可复制性”都是必不可少的一个考量因素。而“不可复制性”意味着该设施在市场中是唯一的、仅有的、无法替代的,从而成为整个市场的“瓶颈”。这也是“核心”设施本身含义的来源。而事实上,将“不可复制性”问题转换为反垄断法理论中已有的术语,其实就是对相关市场的完全垄断。

  
  著名的反垄断法专家Hovenkamp曾提出,所谓相关产品市场是指其需求及供给弹性均相当低,足以提高价格而不致无利可图的一组产品,则所谓核心设施的定义与所谓相关市场即无任何差别。核心设施理论对于垄断者所附加的交易义务和反垄断法上垄断者所负担的交易义务的一般情况完全相同,那么核心设施理论将变得多余。[17]这一观点非常敏锐地发现了核心设施理论与相关市场理论之间的关联性。但是,基于对“不可复制性”的严格要求,核心设施理论应仅仅限于要求更严格的交易义务,相比之下,相关市场理论中对相关市场的界定要更为宽松。换句话说,核心设施界定中要求的市场力量相比反垄断法上通常要求的垄断者的市场力量(一定时期内提高价格不至于无利可图)更巨大——必须要达到不具有成本优势的替代物也不存在才能符合。也就是说,核心设施的界定可以借助于相关市场理论的框架,但要求要比相关市场界定更为严格。


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