Gerber的观点注意到了纵向一体化带来的效率,但是,如果从相关市场界定的角度出发,当一个设施能够被认定为核心设施,就根本不可能存在“设施之间的竞争”。而正是由于没有替代,才可能造成市场封闭的效果,并进而影响到竞争。
尽管核心设施界定与相关市场界定相关联,但核心设施的要求其实远远超过通常
反垄断法相关市场界定。相关市场界定中假设的涨价幅度在5%-10%之间,以此确定合理的替代范围。而综合众多的案件的情况来看,核心设施所要求的是涨价幅度远远超过相关市场界定的要求,因为只有这样才可能具有真正意义上的“不可复制性”——在经济上的不现实性。这种不现实性是界定核心设施的关键。正如Scott Makar所提到的,将事实上的不可复制等同于“核心”无法做到公正地断定既有设施的核心性,因为一个竞争对手是不能在“事实上”复制它的。他认为,仅仅因为不能够“合理地”得到复制就被宣称为是核心设施是荒谬的。如果将这一理论推向极端,就会要求所有有空桌子的餐馆必须将人行道边上卖的热狗写进菜单——如果卖热狗的不能为其消费者提供更低价格的同时提供座位。[21] 相关市场的角度,从整个市场的竞争效率上着眼,对竞争有整体的评估,同时,因为相关市场界定是反垄断法学界和实务界中讨论较多的话题,有着相对成熟的分析框架和方法,有大量的案例可供借鉴,因此,从这一角度导入核心设施界定,有着理论衔接上的优势。但是,通常的相关市场界定是假定价格提高5%-10%的范围对核心设施界定并不适用,因为二者所要解决的问题并不一致。如何确定这一假定的涨价比例是一个问题,但相对来讲,并不是一个无法操作的问题。
从相关市场界定出发,再回顾现有的核心设施案件可以发现,其实很多案件都可以遵循这一方法来进行分析,并得出相对合理的结论。欧共体竞争法上著名的Bronner案就是如此。在该案中,奥地利一家名为Oscar Bronner的日报社(其发行的日报在1994年占奥地利日报市场3.6%的发行量及6%的广告收入),在1996年依据奥地利卡特尔及其它限制竞争防止法第35条第1项(相当于罗马条约第82条),向维也纳邦高等法院针对Mediaprint日报集团(包含出版公司、派报公司及广告公司,其发行的2种日报在1994年占奥地利日报市场46.8%的发行量、42%的广告收入,在14 岁以上家居国民中有53.3%阅报率,更在全部阅报人口中有71%的阅报率)拒绝Bronner使用其全国性的投递系统(在奥地利是全国唯一的系统)的行为,要求禁止Mediaprint滥用其支配市场地位,而应以合理报酬将Bronner发行的日报纳入其投递服务。Bronner主张邮政系统一般要到接近中午才能送达,所以并非一种可行的替代性投递系统,而且其订户太少,若自行建立自己的派报系统必定全然无利可图。Mediaprint则抗辩,若必须将其投递系统提供给奥地利所有报纸发行人使用,会超出其系统的能力,而且拥有支配市场地位本身并未使其因而有义务以协助竞争对手的方式补贴市场竞争。
维也纳邦高等法院认为,开放使用需要满足的条件是:拒绝提供送报上门服务足以消灭日报市场的全部竞争、拒绝提供并无正当理由、以及因为没有其它现在或潜在渠道可代替。而本案不具备这3项要件——即使在奥地利只有1家全国性的上门投递服务系统,而该系统之所有人在该系统构成的服务市场或该系统所属的市场占有支配地位。首先,无可争议的是,尚有其它配销日报的方法存在,而且确实被日报社采用,例如邮递、在商店或书报摊销售等方式,即使对某些日报的配销较为不便利。其次,似乎并没有任何技术、法律或甚至经济障碍,会使得其它日报发行人不可能或甚至不合理地难于独自或与其它发行人建立自己的全国性上门投递机制,以递送其日报。如果只是以日报订户数量或发行量小而无法建立经济上可存活的派报机制为理由,还不足以证明在既有的投递系统外并没有真实的潜在代替可能,以致使用现有系统是不可或缺的。要证明仅仅使用现有系统是不可或缺,至少必须证明建立与现有投递机制规模相当的第2家派报机制是经济上无法存活的。
在一定意义上可以说,司法实务中对很多案件的困惑其实就是源于没有真正地基于相关市场界定的方法来思考核心设施理论的问题。
(二)核心设施界定的其他因素
从相关市场界定的方法出发,可以从理论上判定核心设施的范围。但考虑到核心设施理论适用需要严格的限制以平衡由此带来的抑制投资的效果,因此,本文认为还需要综合考虑以下因素:
1、设施的开放使用是否可行。设施的所有人之所以投资进行设施的建设,是希望通过该项投资获得投资的回报,并愿意为此而承担巨大的市场风险。如果设施建立后尚不能完全满足自身的需要,要强制所有人开放使用则会严重地抑制投资。同时,在自身需求不能满足的情况下,要确定让他人使用的“合理条件”会更加困难。因此,即便一个设施本身缺乏可替代性,但仍然要在开放使用是可行的情况下,才能被认定为是“核心性”的设施。
对此,美国联邦第4巡回上诉法院在1991年的Laurel Sand & Gravel, Inc(生产砂石的公司)v. CSX Transportations, Inc(提供铁路运输服务的全国性铁路公司)一案[19](原告要求被告同意原告仅承租其铁轨而不承租其车厢)中表示:所谓有能力提供该核心设施给其竞争对手使用,应该是在被告既有营业范围内衡量,而不能要求被告必须穷尽其全部可能性之后仍无法提供,才能证明其确实无能力提供该设施。被告是否有能力提供其铁轨,并不能从被告作为铁路公司所具有的全部可能性加以分析,而应该在其一般营运的范围考虑。并没有证据显示CSX有将其铁轨出租给其它铁路。在CSX一般营运的范围——提供铁路运输服务——内将铁轨出租给MMR(另一个原告)是不可行的。CSX为其拒绝提供铁轨权(trackage rights)表明了正当的商业理由,包括避免改变CSX与可为其带来利润的线路关系……避免将CSX转变成“收租者”(即只收租金,而不提供铁路运输服务)。要求作为运输服务提供者的CSX单独授予铁轨权是不可行的。[22]