这一同语反复的问题不仅仅是在MCI案中存在,在欧共体竞争法上占据重要的地位的Oscar Bronner[11]案中也同样存在。在该案中,法院审理后认为,如果满足以下条件可以认定构成支配地位滥用:(1)拒绝可能在个人服务方面消除日报市场所有的竞争;(2)拒绝没有客观合理性;(3)由于缺乏实际的或者潜在的的替代品,该系统是对个人服务业务不可或缺的。虽然这一案件列出了三个要件,但是,与MCI情况类似的是,在第一个条件和第三个条件之间是否存在差异?如果设施对要求开放的企业是核心的,拒绝授权不可避免地妨碍市场的竞争,甚至会消除竞争;如果拒绝使用设施不可能消除所有竞争,意味着事实上存在替代,那么设施就不是核心的。因此,这里实际上只有两个条件。第一,设施对要求企业在下游市场的竞争是必要的。第二,对拒绝没有客观合理的理由。[3]491
对此,Christopher M. Seelen曾一针见血地指出:“MCI Communications案中的验证标准隐含了一个重要假设。如果验证第一和第二步,我们会很快发现这一验证标准实际上假定设施就是有疑问的核心设施。MCI的标准存在循环论证。一个设施满足了这四个标准就会被认为是核心设施。但是,在符合这一标准之前,我们必须在第一步就相信这一设施就是核心设施。” [8]因此,MCI案虽然提出了一个认定标准,但这一标准至少在逻辑上仍有进一步完善的地方。
(二)竞争者标准
Troy主张以“厂商被拒绝使用核心设施是否将危及该厂商的生存”这一完全客观的妨碍竞争效果作为判断的标准。依照其提出的架构,核心设施的成立要件有三个:进入该市场必须(necessary)使用该设施、重复建置该设施超过标准的进入成本(standard cost of entry)、持续地被拒绝交易将逼使其退出市场。一旦成立核心设施,设施所有人即有提供交易的义务。但与此同时,设施拥有人有三项正当的拒绝理由:产量不足、交易对象资质不足、妨碍旧客户使用该设施。[9] Troy的理论在一定程度上使得判断核心设施具有了相对容易观察的标准。按照他的观点,无论设施所有人是否与要求使用该设施的厂商在邻接市场(adjacent market)内处于竞争关系,只要后者因无法使用核心设施而被迫退出市场,并造成妨碍竞争效果就可以认定核心设施的成立。
欧共体前任执委会竞争事务主管John T. Lang也持有类似的观点。他认为,占据市场支配地位的企业,至少在某些情形下,如果拒绝交易将显著影响竞争,就负有交易的义务……具有市场支配地位的企业的客户同时也是支配性企业在某市场内的竞争者,竞争通常会发生在拒绝交易的下游市场,此时,影响竞争的三大变量为:1、购买者能否在他处取得该商品或劳务;2、下游市场内是否有其它竞争者;3、该商品或劳务对于购买者的经营的重要性如何。如果购买者有其它合适的供给来源,如果该商品或劳务并没有核心性,或者增加一名竞争者不会显着增加竞争时,
反垄断法不应要求支配企业开放使用。但是,如果支配企业拒绝使用,实际上使得市场内已经很少的竞争者之一将被迫退出市场时,
反垄断法就可以要求支配企业不得拒绝交易……换句话说,当拒绝交易将消灭全部或大部分市场内的竞争者时,使用该设施就具有核心性。[10]
Lang进一步提出,是否构成核心设施必须评估拒绝提供核心设施对竞争者造成的进入障碍是否永久性的还是暂时性。判断的标准是:被拒绝使用该设施所造成的缺陷,在合理地预期下,是否将致使‘一般通常’(normal, average)的竞争者的经营活动成为不可能,或永久、严重且无可避免地不经济。简而言之,一个设施的所有人如果拒绝他人使用,会使得使市场内全部或大多数竞争者被迫退出市场时,欧共体竞争法就应要求支配市场企业有提供设施给竞争者的交易义务。支配市场的企业是否完全预知其拒绝交易行为对市场影响,以及被拒绝的竞争者是否存在个体上的差异都不影响上述判断。同时,核心设施是由于地理因素、政治因素还是经济因素造成的也不重要,不限于自然垄断的情况。科技发展、新形态的同业合作都可能产生过去并不存在或不需要的新的核心设施,例如航空电脑订位系统。[11] 504-506
竞争者标准是从市场中竞争者的存在与否,以及拒绝交易之后对市场竞争者的影响的角度来界定核心设施的,应该说,这种思路具有相当的启发意义。因为在这种标准中,有较为直观的结果,是否构成容易判断,而且对于被“损害”的企业而言,也有动力启动救济程序。但是,将保护竞争与保护竞争者直接等同起来是否合理呢?或者说以竞争者数量来确定适用核心设施理论是否合适?
尽管在一定意义上可以说,竞争体现在竞争者的参与上,如果市场中没有竞争者,则竞争就会处于抑制状态。但是,
反垄断法并不是以保护竞争者为目的的,竞争是否充分也不以竞争者的多少为标准。就前者而言,市场竞争必然会产生优胜劣汰,效率高的企业理应获得市场的奖励。如果市场中有一个企业的效率远远高于它的对手,以至于竞争对手无法与之竞争而全部退出市场,此时人为的干预只会造成奖懒罚勤的效果,而这不是
反垄断法的本意。就后者来说,市场中仅有一个企业并不能说明市场缺乏竞争。按照产业经济学的理论,潜在的竞争者随时进入市场的压力会使得在位者无法获得垄断利润。因为在位者一旦提高价格,潜在进入者就会进入市场,增加产品的供给,在位者将因此而无利可图。在垄断与竞争的具体关系上,传统的主流观点认为,一个市场中的厂家数量多,就意味着竞争,如果数量少,则意味着垄断因素。例如,如果市场中只有一个厂家,那么该市场就是完全垄断市场;如果有少数几家厂商,就是寡头垄断市场;如果厂家数量众多,但厂家之间的产品有着差别,则该市场就是垄断竞争市场。 [11]但是,必须要清楚的是,保护竞争并不是保护竞争者,竞争者在市场中的数量并不能真正反映市场竞争的激烈程度和必要性。因此,问题的关键并不是是否造成了竞争者退出市场,而是核心设施的存在对市场所形成的进入障碍的严重程度。