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反垄断法下核心设施的界定标准

  
  此外,这一标准特别强调了核心设施对于现有竞争的影响。但是,“足以驱除全部或大部分竞争者”的假设前提是市场中本来存在的竞争格局由于核心设施的产生而发生变化。而从竞争者标准来看,这种变化是不能被允许的。竞争总是会有胜负之分,当电灯被发明出来后,以前生产煤油灯的全部或大部分企业就会被驱逐出市场,如果此时这些企业认为电灯专利是核心设施而要求电灯企业以合理价格进行许可,理由似乎就显得牵强。实际上,竞争者标准在强调创新会产生新的核心设施的同时,却忘了动态效率的实现也是反垄断法所追求的目标。

  
  (三)公共利益标准

  
  Gregory Werden认为,除非有一个原来就存在的管制机构,并有能力充分地进行监管,核心设施理论才有意义。如果立法机构不能合适地规制产业,那么这一产业中的设施就不是核心设施。[12]按照这一逻辑前提,只有公用企业才可能成为核心设施的拥有者。Lawrence Sullivan也详细描述了用“公用企业的方法”来认定核心设施的问题。[13]他将Terminal Railroad Ass''n 案和 Otter Tail案理解为建立了一个规则,即认为对待稀有资源或者自然垄断产业的法律要像规制公用企业一样。Sullivan认为这些案件对核心设施强加了责任,类似于对公用企业强加的两个责任一样:提供合适的服务和无差别的使用的责任,以及不超过合理水平的价格的责任。因此,Werden和Sullivan用公用企业来获得对核心设施一致的界定。Seelen也认为,公众需求应当是界定核心设施的关键。就像在MCI案中适用标准的要求一样,法院应当对于公平适用设施的公众需求进行认定。[9]1117 Hilmer认为,国会立法创设竞争者对于核心设施的使用权,必须要相关的联邦政府部长认为符合下列要件:[14] 1、使用该设施对于其上、下游市场的有效竞争具有核心性,而非仅便利(convenient)而已;2、核心设施的开放使用应当符合公共利益,考虑事项包括:a、该产业对全国经济的重要性;b、该产业内有效竞争对全国竞争力的预期效应,设施所有人不同意公告时,部长须经NCC 提出建议,才能开放使用。并且,使用条款应依据NCC的建议或经设施所有人同意。

  
  由于核心设施案件中涉及大量的管制行业,这些观点将“核心设施”问题直接转换为了公共利益问题,认为只有符合公共利益并被管制时,一个设施才能被认定为核心设施。这一观点对于一些特定问题的理解非常有帮助。但是,由于“公共利益”本身的界定往往就有很大的模糊性,这一问题在转化后仍然存有极度的不确定性。“公共”是相对于“私有”而言的,其表明了针对某一对象拥有所有权或使用权的人数。从最宽泛的意义上说,凡是涉及到一个人以上的对象都属于“公共”的范畴。“私相对于公,只是人群集合规模的大小。小的人群中的事相对于大的人群中的事来说,属于私;反之,则属于公。同样,个人相对于群体来说,再大的事也属于私;而群体相对于个人来说,再小的事也属于公。所以,公私的概念只是人的集合状态或规模的状况,在这之外就没有什么差别了,所指的只是一种个人与集体的相对性。实际上,公私的边界是模糊的和无法确定的,需要更多地取决于“涉事者”个人的理解和领悟。[15]正是这一原因,在对公共利益的界定上,至今也没有很好地达成共识。

  
  在界定核心设施时,公共利益是不是就是前文所说的消费者福利、竞争秩序等理念呢?如果是,那么这些目标本身就是反垄断法的多元目标之一,依此来支持核心设施理论就显得说服力不足。如果仅仅是以“公共利益”的名义将核心设施问题缩小至公用企业的问题,那么就完全变成了一个管制的问题,而将反垄断法与行业管制等同起来。因此,不管从何种角度来看,简单地将核心设施的界定转换为公共利益问题,并不能与反垄断法的理论框架很好地衔接,并得出有操作性的方案。

  
  (四)消费者偏好标准

  
  消费者偏好是消费者根据自己的需要,对可能消费的商品进行的排列。不同的人在相同收入、相同价格条件下会购买不同的商品组合,这是因为他们的偏好各不相同。如果消费者对特定的商品有特别的偏好,会对该商品的需求相对缺乏弹性,从而使得该商品即便面临同类产品的竞争仍然可以将价格定在竞争水平之上。如,中国消费者喜欢吃中餐,虽然在功能上西餐可以成为中餐的替代品,但是因为偏好的存在,即便中餐价格上涨,消费者仍然不会因此而选择西餐。从生产者的角度讲,其生产的产品都是以出售给消费者为最终目的,而消费者的选择会决定厂商的存亡。因此,在一些案件中,法院认为消费者偏好是认定核心设施的一个关键因素。

  
  在著名的Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing[12]案中,两个滑雪公司提供了6天的打折票,包含了Aspen Skiing Co.拥有的三个和Highlands拥有的一个滑雪场。当Aspen Skiing Co.销售包含三个滑雪场的套票来替代原来包含Highlands那一个滑雪场的票时,Highlands提起了诉讼。美国最高法院认定包含四个滑雪场的套票是核心设施。法院认为,消费者喜欢“方便”,套票在假期中增加了可选择的范围。法院指出,对消费者的调查表明,超过50%的消费者希望在套票中包含进Highlands的滑雪场。

  
  但是,如果要将消费者偏好作为判断核心设施的一般性标准似乎还存在很大的障碍。就目前的一些案例来看,法院的意见也不相一致。在Fishman v. Estate of Wirtz案中[13],法院的处理就有所保留,并引发了一定争议。在该案中,Fishman所领导的投资团体试图购买芝加哥公牛队。而NBA 董事会则不允许将这一球队卖给Fishman,因为他不能保证租赁到芝加哥体育馆。第二个投资团体则得到了许可,并购买了该球队,因为该投资团体的成员之一Wirtz就拥有芝加哥体育馆。Fishman对Wirtz提起诉讼,认为自己被不公平地拒绝得到芝加哥体育馆这一核心设施。在决定芝加哥体育馆是否核心设施上,地区法院将该体育馆和芝加哥的另一个室内体育馆Amphitheatre进行了比较。法院认为前者有更多的座位和更明亮的电视设备。但法院对消费者偏好采取了有保留的认可,认为不能仅仅因为一个设施比另一个更好就认定该设施是核心设施。[14]而与地区法院的态度不同,美国第7巡回法院对于消费者偏好来确定芝加哥体育馆是核心设施上没有保留,明确持肯定的态度。上诉法院针对Wirtz的观点认为,认定核心设施必须基于客观经济现实,而客观经济现实通常包含了个人偏好,体育馆的市场支配地位是篮球赞助人个人偏好的一部分。因此,法院的结论是,在认定芝加哥体育馆是否核心设施上,偏好具有相关性。


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