南非1978年的《商业保护法》(the Protection of Business Act)部分调整外国判决在该国的执行。该法规定,除非得到经济事务部的许可,任何在外国签发的、做出的、递交的或来自国外的判决、命令、指示、仲裁裁决或请求书,不得在南非共和国内予以执行,如果它源于这样的行为或交易:无论此行为或交易何时发生,只要它与开采、生产、进口、出口、挖掘、提炼、占有、使用、或任何物质或材料的销售或所有有关,无论它们具有何种性质,也不问它们是否在南非共和国内,或进出南非共和国。该法是为了使南非公司免受美国反托拉斯法的影响。实际上,其他一些国家也制定有具有相同目的的立法。然而,该法的适用范围显得独一无二,并被人恰当地戏称为“过分立法”的最明显例子。如果严格适用该法,它对商业信心的打击将无以复加。司裘兹(Schulze)教授认为,该立法只会成为南非急需的外资的绊脚石。幸运的是,该法很少适用,即使法院在适用该法时,它也是小心翼翼地从严解释该法。
其他的一些立法中含有外币转换的规定,可能会严重影响贸易和投资。一些非洲国家遵循英国的先例,已不再因循这样的普通法规则,即法院不得做出外币判决。在无其他汇率监管的限制下,法院有权做出外币判决,可以确保提起执行外国判决的普通法诉讼的当事人的利益或以外币表示的债务的利益。但是,当当事人请求对外国判决进行登记时,许多有关此类登记的立法都强制要求将判决转换为执行法院地的货币判决。加纳立法中的规定可以说是其他国家此类立法的代表,该规定是这样的:
“如果一项将予登记的判决中可予支付的款项是以加纳货币以外的货币做出的,该判决就应予以登记,如同它是一项要求支付根据最初法院做出判决之日的银行汇率折算的加纳货币的判决。”
不过,一些国家如肯尼亚等将判决登记之日而不是判决做出之日作为货币的转换日期。
这些货币转换规定对双方当事人都具有重要的经济影响,特别是在汇率动荡的时代,它可能会给一方当事人带来极大的损失。澳大利亚和新西兰已经认识到这种情况可能产生的不利与不公正,尤其对于判决的债权人而言,它们的立法允许判决债权人在其要求登记判决的申请书中表明他是否希望将判决登记为最初判决所确定的货币。这种选择可以减轻该规定造成的可能不利,至少从判决债权人的角度来看如此。肯尼亚立法中所使用的随意的语言似乎表明外国判决债权人也可利用这一选择。我的建议是,非洲国家以后在进行有关执行外国判决立法的改革时,应加入与新西兰和澳大利亚立法中相同的规定。
通过鼓励我所称的“管辖权旅游”(jurisdictional tourism)这一方式,可以使国际私法直接成为增加投资、外汇和就业的力量。我们知道,丹宁爵士(Lord Denning)有一个著名论断,即英国是挑选法院的优良场合。英国人对此深感自豪。国际私法学者一般不敢用统计学上或经验式的方法来论证国际私法对诸如国际商事决策或跨国公司行为或甚至经济发展等问题的影响。但这些问题通常是国际私法规范和司法判决得以发展和适用的重要背后力量。不可否认,伦敦作为国际商事诉讼中心的地位,给女王律师和其他在此执业的律师带来金钱和工作。它给该国带来大量外币。由于英国有比较便利的管辖权规范、对法律和法院选择协议的尊重、以及有效的外国判决执行制度,与英国没有丝毫联系的合同当事人也都乐意到此地进行诉讼。这并非是说,英国故意制定此类规则以鼓励管辖权旅游,但实际上它们确实起到了这一作用。当然,仅有这些规定还不行,还必须有中立、现代和独立的司法体制。福赛斯教授在对南非的罗马-荷兰法管辖权规则进行评论时就已指出,在南非,一个外地人(peregrine, foreigner)不能仅凭法院选择协议起诉另一外地人,除非他们与该国还有其他联系。在普通法中,这不会成为问题,只要有排他的管辖权协议,无需其他,法院就可获得管辖权。
随着非洲经济一体化的成功,以及非洲间贸易和投资的增长,拥有先进和独立法律制度的非洲国家,应利用这一机会发展成为管辖权旅游的胜地,以解决非洲间的国际商事争议,包括涉及非非洲当事人的争议。加纳商人和肯尼亚商人之间的合同,或加纳人和荷兰出口商之间的合同,可以并入选择南非法律和南非法院的条款,而不必选择英国法律和法院。这些管辖权旅游胜地可以提供中立、快捷、花费较少的法院来解决非洲间的商事争议。它们也会成为促进有关国家投资、就业和外汇的力量。
除国内法院外,一些根据不同地区经济一体化条约所设立的地区法院也有权审理私人当事人提交的案件,如果这些当事人选择此类法院以解决商事争议。对于那些在非洲进行交易并希望找到一个解决争议的中立法院的人来说,这些法院提供了一种可行的选择。可以利用这些法院的管辖权把此类法院发展成为解决商事争议包括那些涉及外国人的商事争议的场合。将国内法院和地区法院发展成为管辖权旅游胜地的关键是,消除司法系统内的各种形式的腐败。这需要进行制度性改革、在不损害司法独立的情况下对司法系统的工作进行独立监督、以及采纳严格可行的司法行为准则。
(五) 实体法统一化行动的作用
不同国家间实体法的统一,通常被认为是对国际私法的报应。这有点言过其实。即使有诸如联合国国际贸易法委员会和罗马统一法协会等机构作出的不朽成就,世界范围内所有实体法的统一在我们的有生之年也断然难以实现。并且这种观点错误地认为国际私法只是关乎法律选择。管辖权问题也至关重要,因为法律选择以外的一些因素通常会决定当事人对诉讼法院的选择。由于实体法的统一化并不影响当事人财产的流动和处所,外国判决执行制度也会独立于其而存在。国际司法合作仍将继续成为国际诉讼的重要组成部分。
法律的统一化可以促进法律的确定性,因为它可以使跨国交易受同一或类似的实体法的调整,在法律面前获得平等对待,并潜在地减少交易成本。对于具有某些形式的经济一体化的地区而言,法律的统一化是其法制建设的重要构成。如果法律是社会的粘合剂,随之就可以说,生活在统一化法律制度下的人们会感到彼此联系更为紧密。因此,法律的统一化为社会的凝聚提供了一种方法,并可以成为政治和经济一体化的重要补充。对于实体法的统一化和国际私法来说,这些好处千真万确。然而,具有讽刺意味的是,尽管法律经证明在任何社会具有推动社会凝聚的作用,但推动非洲团结的所有努力都忽视了这一点。早在1965年,就在非洲统一组织(现在的非盟)成立的两年后,阿洛特(Allot)教授就提出对非洲法律进行国际性的统一化,以作为“盛行的泛非精神”的重要方面。不幸的是,人们在此方面并没有作出富有成效的努力,虽然这种呼声此起彼伏。
目前,在16个非洲国家内正在进行一场声势浩大的实体法的统一化运动。这些国家大部分是西非的法语国家,它们都共有大陆法传统。这种统一化运动是在非洲商法统一化组织(OHADA)*的领导下进行的。设立非洲商法统一化组织的条约的目的是,通过制定并采纳适应各成员国经济的简明、现代和共同的规则来对成员国的商法进行统一。各成员国愿意放弃各不相同的法律制度以采纳统一化的法律规则,这对非洲国际法和合作而言不啻一个巨大成功。
对于国际私法学者而言,非洲商法统一化组织的行动有许多启示。其一,在非洲进行法律的统一化是可能的。那种认为国家主权可能会使法律的统一化成为海市蜃楼的观点,就非洲商法统一化组织的情况而言,已证明是无稽之谈。殖民化的一个后果是,由同一殖民势力统治的国家拥有基本相似的法律制度。与非洲习惯法共存的其他法律传统有普通法、大陆法、罗马-荷兰法和伊斯兰法。确实,法律传统的多样化给法律的统一化带来挑战。但考虑到统一化运动所带来的清晰明了的立法,政府可能乐意参与到法律的统一化项目中。此外,法律的统一化不必仅限于地区范围内,只不过开始时可以局限在具有相同法律传统的国家内,如非洲商法统一化组织所证明的那样。
其二,非洲商法统一化组织的运动向我们提出这样的问题:国际私法规范的统一化是否也应提到非洲国家的议事日程。商威诺(Sebastien Thouvenot)在其报告中指出,非洲联盟已对非洲商法统一化组织的运动表示了兴趣,并正在研究非洲商法统一化组织法律与普通法的共融问题。在世界上其他一些地区,例如在欧盟和美洲国家组织内,人们积极推进国际私法的统一化。它为实体法的统一化提供了一种选择,并更具有挑战性。非洲国际私法学者有责任将非洲冲突规范的统一化置于各自地区经济共同体以及非洲经济共同体的议事日程之上。
(六)非洲国际私法立法和司法的发展
司法判例传统上就是国际私法的变革之源。在立法匮乏的时代,司法人员一度并且实际上现在仍处在该学科发展的最前线。非洲的司法人员也应在此方面发挥举足轻重的作用。有关国际私法问题的立法少之又少,这就给予司法人员重要的补缺作用。司法人员在发挥该作用时,应充分了解其他地方国际私法的发展,并特别关注其各自国家以及整个非洲大陆的现实需要。获取其他国家的资料并对其他法律体系的法理和方法有一定程度的了解,就至关重要。了解非洲大学的国际私法课程有助于此。当前,非洲大学普遍的国际私法课程关注的只是一种法律体系,没有提供机会进行比较学习。
司法人员也应熟悉相关领域生效的国际公约,以更为有效地发挥其作用。国际公约在国际私法领域的日益广泛的适用表明,只了解传统的原理和学说还远远不够。即使一国没有加入某一具体条约,就像许多非洲国家的情况一样,该条约中的原则仍可为法官提供指导,使其了解在法律尚未确定的领域所出现的国际普遍观点。在一国批准条约的情况下,对于援引此类条约的法官和国际私法律师而言,了解国际条约的解释规则及有关此类条约的现有司法判例,是其应具备的基本知识。
非洲法官必须对所参考的比较法学的地域有所选择,因为在某些情况下,判例法只是反映了特定的当地情形,或者对该法学得以发展的环境有所了解。在英国,以及一般来说在欧盟,为实现欧洲共同市场的蓝图而进行的国际私法的欧洲化意味着,在此背景下所发展的一些规范并非必然适合非洲各个国家。非洲国家应当采用的规范是注重个体利益、灵活性和个案分析的规范,而不应当采用注重整体稳定性和国家利益的规范,欧盟法学就有此特征。不过,欧盟法学可能在培育《非洲经济共同体条约》所勾画的非洲共同市场方面大有用武之地。实际上,在Shah v. Manurma案中,乌干达高等法院就注意到,英国有关提供费用担保的原则的改革就受到欧盟内部法学发展的影响。在诸如加拿大和澳大利亚等普通法国家,法学的发展都是为了适应国际商业的需要,并同时受到来自特定国内宪政要求方面的影响,这种影响在非洲国家并非必然存在。上述种种表明,光有比较的精神还不够,还必须对外国法学的基本哲理有清晰认识。
在非洲普通法国家,立法必须对国际私法学科的司法发展进行补充。这一点非常重要。司法发展取决于所提交的争讼案件,它可能不能满足一种法律体制的需求。如果国际私法要想成为非洲发展所必需的法制建设的重要组成部分,我们就不能将立法者置于一边。非洲国际私法学者面临的挑战是,如何让起草人、政治家、和立法者认识到该学科的重要性。考虑到非洲一直受到内战、饥荒、艾滋病和贫穷的困扰,而它们才是政治家的心头之患,这种挑战绝非易事。不过,重要的是要摒弃这种错误的观点,即该学科不是一个国家的事情,因为它处理的是“具有涉外因素的案件”。1990年代见证了一些非洲国家在国际私法不同方面的立法活动,这些立法活动是作为推动经济自由化的法律事项改革的一部分。目前,这种立法动力看来已烟消云散,但显而易见,所需要的改革远未完成。似乎只有在南非现在还在进行立法改革的努力。