非洲国际私法的发展长期以来停滞不前，有如下表现：该学科不受重视、发展水平较低；非洲在国际私法的国际性程序中参与较少、学术性论坛、著述、机构乏善可陈，而它们对国际私法的发展具有重要意义。本文通过历史的视角对该学科在非洲的现状和未来进行探讨。本文对非洲国际私法学者如下命题提出异议，即该学科以及该学科所涉及的问题只是在非洲殖民化后才出现。作者认为，虽然很难确定具体的法律规范，但法律冲突问题在前殖民时代的非洲就已出现，这与有关前现代社会的理论一致，此类法律冲突问题通过混合采用旨在避免冲突的实践和机制以及法院地法主义加以解决。文章指出，在殖民时代，该学科的发展没有明确的理论基础，它只是用来实现狭隘的政治和商业目的，在很大程度上孤立于国际上的学术发展。本文认为，该学科新的黎明已经到来，它将在非洲许多问题上占据显著地位。本文分析了对该学科日益增长的学术兴趣、当前的经济一体化进程、法律的统一化、促进贸易和投资的动力、宪政与人权以及其他方面的发展，会如何影响非洲国际私法的进程。

　　一、 非洲国际私法的现状

　　（一） 引言

　　戚希尔（Cheshire）教授在1947年发表了“请更广泛地研究国际私法”（Plea for a Wider Study of Private International Law）这篇论文。1948年，该论文在《南非法律杂志》（South African Law Journal）上再次刊登。不能确定该文在多大程度上直接推动了非洲或更为具体而言南非国际私法的研究，但可以肯定的是，国际私法在非洲是一门备受冷落、极为落后的学科。福塞斯（Forsyth）教授将其描述为“养在深闺人未知的灰姑娘”。李恩（P. S. G Leon）也指出，这门学科没有引起南非（非洲）法学者的广泛关注，它在大学的平均课程设置中只是占了微乎其微的一部分，老一代的执业律师对其也知之甚少。

　　确实，有关该学科的著述和活动不足挂齿：教材如凤毛麟角，评论、论文、和案例寥如晨星，为该学科的发展而在国际团体中的参与微不足道。这一部分考查了非洲在该学科当前发展中的参与、所挑选的几个国际私法问题方面的立法状况、以及非洲为解决内部法律冲突问题所进行的持续不断的努力。

　　（二） 非洲在当前国际私法发展中的参与

　　本地区国际私法的研究与发展之所以滞后，是因为非洲在很多程度上被排除在许多社会环境之外或没有积极参与其中，其他法域的国际私法在此类社会环境下得以迅速发展。这符合卡伦斯基（Kalensky）所作的评论，即某一特定阶段的社会物质生活条件会影响国际私法的发展。这些因素包括跨国家庭关系、国际贸易和投资、大规模移民、技术引进、全球性运输以及通讯的增加。非洲相对孤立于这些现象之外，意味着它还没有象世界上其他地方一样被频繁要求解决此类现象所产生的棘手的国际私法问题。由于这些发展与经济增长息息相关，非洲国际私法的落后状态表明了该大陆所面临的更为严重和明显的问题。这些问题是，非洲孤立于国际法律发展之外、没有认识到发达的法律制度作为所有商业活动的根本前提的重要性。

　　作为一门兼具国内和国际因素的学科，国际私法提供了衡量一国法律制度参与与其他法律制度的尺度。这种参与是由不同法律制度中自然人和法人之间的人身和商业交往所促成的。全球化是我们这个时代的根本特征。它所产生的相互交往以经济和社会发展为条件。我们丝毫不感到奇怪的是，所有发达的法律制度，诸如英国、美国、加拿大、澳大利亚和欧盟的法律制度，都具有完善的国际私法规定。它们同样积极参与国际私法的国际发展中。中国经济对外开放后，也使该学科成为该国法律制度中一个密不可分的组成部分，中国学者也积极向世界传达中国国际私法的实践。如果非洲想真心实意地参与到世界中，特别是在贸易和商业领域，它就应投入更多的时间关注其国际私法制度。

　　就大陆层次而言，非洲在国际私法问题方面所采取的活动明显不尽人意。不象世界上其他地区，非洲国家目前还没有签署直接涉及国际私法问题的重要的多边公约。现有的条约只是国家之间有关承认和执行外国判决的双边协议。不过，可以在一些非洲地区性条约中看到国际私法的影响。这些条约借用国际私法技术，规定了将它们所设立的地区法院的判决“转化为”国内判决以便于执行的条款。

　　在非洲，诉讼过程同它所涉及的实体问题一样重要。对于涉外案件，为进行有效的司法管理，国际司法合作现在已必不可缺。为此，一些非洲国家加入了有关国际司法合作的条约。有四个非洲国家，即埃及、博茨瓦纳、马拉维、塞舌尔加入了《民商事案件司法和司法外文书域外送达的海牙公约》，两个国家即南非和塞舌尔加入了《民商事案件域外取证的海牙公约》。在津巴布韦，也有立法规定了与其他国家和国际法院进行司法合作的规定。津巴布韦1995年《民事案件（双边协助）法》（Civil Matters （Mutual Assistance） Act）第3条第2款规定，司法部长可以将该法的规定扩及于“任何国际性法院”。就我所知，它是非洲在民事案件的国际司法合作领域中第一部此类立法。随着国际性法院在非洲以及在世界上的增加，此类司法合作的重要性不可小觑。遗憾的是，在非洲有关现有国际性法院的条约中都还没有明确提及需要与国内法院在诸如取证、文书送达（有些条约对此作了规定）、及国际性法院判决的执行等领域进行合作。国际性法院需要与国内法院建立起合作关系，这一点非常重要，特别是因为这些国际性法院现在都允许个人直接在其内提起诉讼，并且它们有权对个人之间的争议进行仲裁。

　　非洲在处理国际私法问题的国际机构中的参与非常少，而且还不是直接参与。目前，只有三个非洲国家是海牙国际私法会议的成员，它们是摩洛哥、埃及和南非。与其他地区的成员国相比，非洲地区的成员国远远不够。一些非洲国家通过英联邦和亚非法律协商组织（以前的亚非法律协商委员会）等机构间接地参与海牙国际私法会议的工作，这两个机构与海牙国际私法会议都有合作关系。截至2007年6月1日，有19个非洲国家是12个海牙公约的成员。在国际商事仲裁方面，有29个非洲国家加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》。

　　尽管非洲在国际私法学科的国际发展中的参与还微不足道，但我们不应忽视来自非洲或涉及非洲人的案件对过去和现在发展的影响，特别是对普通法国际私法规范发展的影响。在过去，即使是在今天，这些案件仍被人援引，并继续发挥影响。

　　（三）有关国际私法问题的尚未确定的法律

　　非洲国际私法的一个基本特征是，许多问题尚无定论。这其中包括侵权和合同的法律适用、对互联网上行为的管辖、以及产生于信托和知识产权的国际私法问题。这些问题之所以尚未解决，主要是因为司法部门还没有被要求解决此类问题，立法者也没有先行一步对它们进行立法，非洲学者也没有提出特定观点来预塑此类法理。根据非洲法院的过去实践和司法风格，可以准确推定的是，如果它们面对此类问题，它们就可能遵循英国的判例。非洲有关某些国际私法问题的法律的不确定性，可以通过当事人意思自治概念和侵权的法律适用予以揭示。

　　也许，在合同法律适用中没有任何一个概念比当事人意思自治更重要。除南非罗马-荷兰法在此方面“有点举棋不定”外，非洲国家在历史上对于国际性合同从未对当事人意思自治表示过敌意。当事人意思自治在大量案件中得到肯定。不过，在一些判决的附带意见中，有法官对该概念产生过犹豫。例如，在Fonville v. Kelly III案中，法院认为，一项选择适用佛罗里达法律并由佛罗里达法院进行管辖的股票买卖合同，“剥夺了肯尼亚法院对产生于该合同的任何争议的管辖权”。在Sonnar （Nigeria） Ltd. V. Partenreedri M S Nordwind案中，上诉法院法官欧普达（Oputa）质疑“当事人能否通过私人行为排除我们宪法授予我们法院的管辖权”。在他看来，“作为一项公共政策，我们的法院不应因为当事人在合同中选择了某一外国法院和某一外国法律，就不行使宪法和其他法律授予它们的管辖权。”

　　在法院总是保护自己管辖权的背景下，将管辖权协议的效力错误地定性为“剥夺”了法院的管辖权，可能会引起对此类协议的司法敌意。如果法院认为自己的管辖权被“剥夺”了而不愿作出临时性或保全性命令，以支持在国外进行的诉讼程序，这也无助于国际司法运行。因此，对于非洲法院而言，认识到这一点很重要：即此类协议只是通过请求法院执行当事人意图的方式，如同法院经常对其他合同协议采取的方式那样，试图影响法院管辖权的实施（而不是存在）。

　　在当事人没有约定合同所适用的法律的情况下，法院所作出的判决对于应适用哪一法律还有点模棱两可。法院曾在不同时间适用过所运送的货物的目的地法、合同履行地法、交易发生地和诉因产生地法、以及包罗万象的最重要联系标准。

　　国际侵权领域近来产生了大量的法学原理。工业和科技的发展、以及国际运输的改善，已使国际侵权领域成为滋生国际私法问题的沃土。但在非洲迄今还没有有关该主题的权威司法判决。最近，肯尼亚法院在Rage Mohammed Ali v. Abdullahim Maasai案有机会对该问题作出判决。本案源于发生在乌干达的一场交通事故。双方当事人都是肯尼亚公民，并居住在肯尼亚。原告提起违约（而非侵权）之诉，要求支付因他在事故中所受伤害的一般和特殊损害赔偿。法院驳回了该请求，因为原告不能证明他是被告的雇员。在法院看来，“显而易见，该案是一起发生在肯尼亚法院管辖权范围之外的国外的交通事故”。律师和法院都没有提及提起侵权诉讼的可能性，以及相应地解决争议的法律适用问题。

　　目前的趋势是，支持侵权行为发生地法作为侵权案件的法律选择规范。澳大利亚和加拿大法院都已放弃了英国的双重可诉标准。英国也通过成文法对有关该问题的法律进行改革。非洲国家是否会遵循这一趋势，尚需拭目以待。在尼日利亚，有关州际之间侵权的判例法支持双重起诉标准和侵权行为地法原则。不过，有关国际侵权的立场尚不明朗。一家加纳法院表达了这样的倾向，即当事人应在“诉因发生地的国家内”提起诉讼，并“根据该国法律确定责任”。但是，如果该法院决定对案件行使管辖，它就要确定所应适用的法律。在南非，学者之间的共识是，该问题是未决事项（res nova），法院应确定它希望采取哪种有关侵权法律选择的方法。

　　（四） 解决国内法律冲突问题的持续努力

　　虽然非洲国际私法的发展和研究一度滞后，但非洲国家一直在努力解决一种特定种类的法律冲突问题，非洲国家的学者和司法部门在过去对该问题给予了较多关注。该问题是因同一法域内并存多元法律规范而产生的。这一称之为内部或族际（internal or intranational）法律冲突的领域的研究，在殖民时代和后殖民时代早期尤为发达。在此期间，国内部门不得不解决诸如习惯法、宗教法、和国家法等多种规范体系如何共存的问题。关键是，正是这种族际法律冲突所产生的问题，才在欧洲播下了国际私法发展的种子。而罗马帝国灭亡后所出现的意大利城邦之间的法律互动，才为该学科奠定了坚实基础。