(3)过失客观化,随着现代市场经济社会中大公司、大企业的兴起,各种法人组织的侵权行为也大量产生,对于法人的侵权行为更是无法通过主观心理状态来衡量、判断其过错。因此也导致现代侵权法中出现了“过失客观化”的现象[5]。过失客观化认为,对于是侵权行为是否具有过错进行认定时,采取一个客观的外在行为标准来进行衡量与判断。其一、过失并人们内心可受难的一种心理状态,而是指引起行为人违反了某种行为标准,这种标准是指行为或不作为的义务,或指合理人或善良人应注的义务。违反了这种标准,就具有过失。第二、应采取合理人或善良家父的标准来对行为人进行评介是否有过失。第三、在使用客观标准对行为人进行评价时,应依一个谨慎的人在特定环境下从事行为的标准来加以确定,而不是依赖一个自身主观能而定[6]。笔者认为,过失客观化理论与客观说具有高度一致性。
二、英美法系侵权过失标准考查
英美侵权法经过百年的发展,已经形成了完善的法律体系,通常认为,一项过失之诉的诉因包括四个构成要件:义务的存在、违反义务的行为、因果关系和损害。在界定一个行为是否构成过失侵权时,除具备有实际损害这一要件外,还要求行为人注意义务的存在。只有行为人有注意义务,同时行为人的行为未达到所需的行为标准而违反该义务时,才构成过失,才可能向相对人承担责任。由此可见,在过失侵权中对“注意义务”的研究非常必要。
(一)过失侵权中的注意义务。现代过失侵权行为法发端于19世纪早期,在英国,直到1932年的Donoghue V .Stevenson案后,普通法才正式形成了过失的概念,也同时提出了“注意义务”原则。这就是法官Atkin在该案的判决中所说的:“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意的义务。”(1)违反注意义务的情形。第一、违反“合理人”标准。根据《美国侵权法第二次重述》第285条规定,一个合理人的行为标准至少可以通过以下四种方式之一来确定:(1)通过适用有关的法律规定。案件的审理者(即陪审团)可以根据某一特定规则来判断某一特定的被告在特定案件的事实情况下的行为是否合理;(2)由司法判例所确立的通情达理人的行为标准;(3)由立法机关通过制定有关的法律来确定“合理人”的行为标准:(4)即使某一法律或法规并没有明示或默示的确立民事责任的注意标准,只要该法律规定了适当行为的要求,法院就可以参照该法律来确定注意的标准。在第一种确立标准的情形下,陪审团的任务是决定被告是否像一个“合理人”一样行为。第二、违反成文法规。在大多数法院里,如果被告违反了成文法规定的注意义务,则仅仅违反法规就会被视为当然过失。如果一项制定法没有明确规定注意义务,法院可以通过司法解释来认定该法律中已暗含了立法机构确立相关注意义务的意图。同时,既是一项制定法没有明示或默示的体现立法机构有确定性注意标准的意图,法院仍然可以通过援引该法律中的规定,来确定一个合理人的行为标准。第三、违反专业标准。如果行为人是具有特殊专业技能的专业人员,如医生、会计师等,判断其行为的标准就会涉及到“专业过失标准”。第四、过失推定。过失的举证可由直接证据或间接证据完成。事实即证据法则在被告较容易接触到构成过失之事实的情况,有时被用来把原告的举证责任转移到被告,因此,若非被告之过失,原告的伤害不会产生,和被告对于伤害原告的状况和工具有控制权的情况,法官可以指示陪审团只要原告没有加工过失,则陪审团可以推定被告有过失。[7]