第二、“合理的人”或“善良管理人”应具有“通常的谨慎”。 “通常的谨慎”这一标准它最早是在英国1837年审理的Vaughan v. Menlove一案中确立的。该案中被告在靠近其邻居土地的地方建造了一个干草堆。干草堆由于自燃而引起火灾,大火烧毁了邻居土地上的房屋。邻居请求索赔。法院表明,仅有善意不足以排除过失侵权责任,关键的问题在于被告是否采取了一个通情达理的人在同等情况下也会采取的预防措施,即应以一个通情达理人的标准作为一个衡量是否具有过失责任的客观标准。过失侵权的“合理人”判断标准由此确定。受此影响,美国侵权法上也采用了合理人的过失判断标准。美国《第二侵权法重述》第283条规定:除非行为人是未成年人,否则,为避免承担过失责任,他必须达到的行为标准是一个合理人在同等情况下的行为。这样的标准在大陆法系则表现为“善良家父”的概念。在法国,如果每个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和机敏的人所能达到的标准,即是有过错的。在此种情况下,人们并不考虑所有人所特有的行为模式,不考虑他们的年龄、性别、身体素质以及社会地位等。这即是“善良家父”标准的精髓,其实质与英美法系的合理人标准是相同的。[8]
第三、要考虑预防、控制危险的成本与收益。从法律经济学上说,任何法律制都的设计都应当实现成本与收益的均衡状态。根据著名的汉德公式,在判断加害人是否具有过失时,法官要考虑预防损害的成本是否大于损害乘以发生的概率。如果预期损害PL超过了预防成本B,并且被告没有采取预防措施 ,那么被告就是具有过失的。[9]
综上所述,综合说在综合客观说和过失客观化的基础上,引进四个新标准来判断过失,即“合理人”概念,预见能力之判断、“通常谨慎”之审查和“汉德公式”经济成本考查,应该说这是判断过失的最新的一种方法,代表了判断过失发展的新方向。这种以预见可能性和记过回避义务的双重判断能避免法官自由裁量权过于膨胀,也能对当事人双方进行公平处断。所以笔者认为,应当采用综合说,事先界定一个“合理人”(或者“善良家父”、“善良管理人”)。然后根据这个合理人在同等条件下对于具有预见可能性的危险所应有的结果回避义务为具体标准来判断当事人是否尽到相应的结果回避义务,进而判断是否具有过失
【作者简介】
苟亿强,律师(实习),四川仪陇县人,毕业于西南政法大学和对外经济贸易大学,发表论文十余篇。
【注释】杨立新著《侵权法论》,人民法院出版社2004年第二版,P120
佟柔主编《民法原理》法律出版社1987年版P243-P244,金平主编《
民法通则教程》重庆出版社1987年版,P471
王利民、方流芳、郭明瑞《民法新论》中国政法大学出版社88年版,P471
《过错责任原则:第三次勃兴》,王卫国著。中国法制出版社2000版,P253
《过错责任原则:第三次勃兴》,王卫国著。浙江人民出版社1987版,P39
《侵权行为因果关系理论研究》刘信平,法律出版社,2008年5月版P332,
《浅析英美法上的过失侵权 》张淑宁著,2007年1月,载于网络
《侵权法上过失行为的认定》郭洁、邬云霞,《金色年华·学校教育》 2010年第1期
张建忠著《一般侵权行为中的过失标准:汉德公式的扩展与简单运用》南京大学