在我国过错理论上,我国许多学者在过错的概念上表述采用主观说,但过错的判断标准和方法采用客观说,主张“以行为人是否应当注意,能够注意却未注意作为根据”。[2]
(3)折中说。即将主观和客观统一起来——“过错虽然是一种心理状态,但它是通过行为人义务表现出来的”。[3]从主客观相结合的角度出发,笔者赞同王卫国教授的观点:“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,因而法律所不容忍的行为意志状态。这就是说,过错的实质行为的不可原宥性,这种不可原宥是一种社会评价,而这种评价针对的是行为的本质和核心--意志,而意志是通过行为人外部活动所表现出来的。所以过错概念在法律实施过程中的应用,不是体现对行为人实施行为时心理活动的再现性描述,而是对那些足以表明行为意志状态的客观事实的综合判断”。[4]
(二)三种理论
(1)违法视为过失,指就民事责任而言,虽然名义上虽维持过失责任主义之外形,但在判断原理上则将其标准与违法性的判断实质加以混同,并因违法性的存在而认定为过失成立的理论。我国环境侵权实行无过错责任,《
民法通则》第
124条规定:违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。这里强调了“违法”,即违法视为过失,不过此观点在《
环境保护法》与《
侵权责任法》中都没有规定,表明违法性不再是环境侵权的构成要件。本理论一般只在法律有规定的情况下适用,范围有限。
(2)过失推定论,是指凡是违法行为人致人损害,如果不能证明自己主观上没有过失,则被推定为有过失的理论。如我国《
海商法》第
一百一十四条规定:旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏,是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的,承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证,应当视为其有过失。旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏,不论由于何种事故所引起,承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证,应当视为其有过失。过失推定在我国法律规定中只有《
海商法》有这样的规定,相当不足。