一、大陆法系侵权过失标准考查

　　近代中国侵权法的立法实践证明了近代立法者在一定程度上保留了普通法传统，即以实用主义的视角来建构侵权法的规则体系。按照大陆法系和中国民法学界的理论，“一般侵权行为引起的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人的行为造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果联系，也不承担民事责任” [1]，这种主观归责体系源自于古罗马法的历史传统，并被后人延续和发展。如1900年实施的《德国民法典》第823条规定：“以故意或过失不法损害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务”。在这里何谓“故意”、“过失”，如何认定变成了大陆法系意义上的“侵权行为”是否构成的关键。事实上，为了使上述法律原则可操作，大陆法系的学者们努力探索，提出了多种观点和理论。

　　（一）三种学说

　　（1）主观说。主观标准是指通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错。“如果行为人对结果的发生有预见有可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，应负过失责任。”也称旧过失理论。本观点主要不足在于：第一、依据这样的理论，判断一个人是否具有过失时，需要对每个行为人的预见能力作准确的判断，这对于法官和当事人来说，都是一件十分困难的事情。第二、主观标准的适用虽不会扩大责任范围，但却有可能不适当地开脱行为人的责任。

　　（2）客观说。由于主观过失论的缺陷，客观过失概念目前已成为流行学说。此观点认为应以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。即“过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加发斟酌判断，即新过失理论”。本观点不足在于：主观标准的适用可能会扩大责任范围，加重行为人的责任。