(二)注意义务的构成要件。目前,就侵权人承担“注意义务”的构成要件在理论和实务界还存在不同的观点。一般认为,在英美侵权法中,要侵权人承担注意义务应具备三个条件:第一、危险是能预见的;英美法采用的是客观标准,即以一般的、正常的理性人的注意义务为认定标准。因此,“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免,原则上与行为人具体之认知无关,应从一般人之标准认定之。”那么,理性人的含义是什么呢?他是法律上的假象人,被理想化和标准化了,具有法律所期望的一般人所应有的谨慎和理性。第二、能预见的危险是可以避免的;行为人有注意的义务,并不表示行为人当然可以注意到危险的存在并排除危险,能预见性与可避免性之间有多种的组合:一是预见且可避免,二是能预见但不可避免,三不能预见且不可避免,事实上,只有第一种情况才可以认为行为人应当承担注意义务,后两种情况行为人都无需承担责任。第三、负有注意义务的人与受害人有一定联系。
三、综合说之探索
就是在认定是否具有过失时不在探究特定行为人主管心理状态,也不因行为人的年龄、性别、健康、知识水平等主观因素的不同而有差异,而“是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓”合理的人“标准或”善良管理人“的标准。将这个法律拟制出来的”合理的人“或”善良管理人“放在行为人当时所处的情境之下,看看这”人“对损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果这个人都无法预见也无法避免,那么行为人就不具有过失,否则具有过失。这种判断标准有助于结合具体情况,在充分考虑事态的危险性、损害后果的严重程度、行为人的预见与预防成本、一般社会观念等诸多因素之后,合理的界定维护自己与保护权益的边界,经济发展与构建和谐社会。但是,单纯的确立一个善良管理人或者诚实善良之的概念,无助于对于过失的判断。因为这些概念只是一种法律上的技术手段,所以,法官在个案中同时也要考虑以下因素来判断行为人有无过失。
第一、预见能力之判断。美国学者文森特认为”过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以被合理察觉的,行为人必须行使其合理的注意义务,从而避免危险的发生。“ 这一标准在过失的构成上具有核心的地位,因为,一个人如果不能预见到自己行为会引起损害就无法小心谨慎地行事以避免该后果的发生,简言之,预见是注意的前提。这里的关键是确定预见可能的标准由谁来定的问题。英国的经典定义是:“过失是一个理智的人没有去做他应该做的事,或者一个文雅和理智的人做了他不应该做的事。” 现代的定义是:过失“合理地暗示着负有责任的人对他人所遭受的损失承担责任,它是一个复杂的概念,它涉及到责任和违约诸要素。” 可以说,判断预见可能之前要先确定“应该”、“合理”是什么?这种“应该”、“合理”的确定对于“侵权者”应当是公平的。因为侵权行为法本身是民法一部分,是一种填补损害之法,而不是惩罚之法!所以,这种“应该”、“合理”应当是一种“善良理智之人的注意标准”。 只有既是善良又是理智的人才能生成公平判断过失之标准,这种标准界定之后,便又生成了危害结果回避义务。