【作者简介】
毕玉谦,国家法官学院,教授。
【注释】 汉斯·普维庭.现代证明责任问题.吴越,译.北京:法律出版社, 2000:15.
汉斯·普维庭.现代证明责任问题.吴越,译.北京:法律出版社, 2000:40.
这种消极的确信是指,通过证据及其他证明方式,使法院确信提出权利主张的一方当事人所提出的权利形成要件事实因提出抗辩主张的一方当事人所提出的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实被有效证明而不能成立。
汉斯·普维庭.现代证明责任问题.吴越,译.北京:法律出版社, 2000:17.
奥特马.尧厄尼希.
民事诉讼法.周翠,译.北京:法律出版社, 2003: 268.
Rosenberg, Die Beweislast, 5 Auf.l, 1965 , S.16; Prütting, Gegenwarts-probleme derBeweislast,1983,23.
Wahrendorf, Die Prinzipien derBeweislast imHaf-tungsrecht, 1976, S. 4 m.w.N.
有学者认为,除了婚姻、亲子、生活费、监护案件(《德国民事诉讼法》第616,617,621之一、640之一, 653之一和第670条)以及
劳动法程序的裁定程序(《劳动法院法》第80条以下、第83条)采用职权主义原则以外,首先要考虑的是《德国民事诉讼法》第14条、第144条和第448条,根据这些规定,法院在一定范围内不依据当事人的申请也可以进行证据调查。在上述情况下辩论主义原则不适用,因而也就当然排除了当事人的主观证明责任。(参见汉斯.普维庭.现代证明责任问题.吴越,译.北京:法律出版社, 2000:40. )
对于这种情形,有的学者认为,在以法官职权探知主义原则为主的诉讼中,有时当事人感到有败诉的危险,因此申请提出证明,使得主观证明责任的范围由此被扩大化了。这就意味着当事人的协同活动也包含着某种利益。(参见汉斯·普维庭.现代证明责任问题.吴越,译.北京:法律出版社,2000:38.)