主观证明责任的适用范围与应用空间可分为抽象主观证明责任的适用范围与应用空间和具体主观证明责任的适用范围与应用空间。抽象主观证明责任的适用范围与空间领域主要限于诉讼发生之前,或者在诉讼过程中因特定事由的出现而导致诉讼处于中止状态。对此,有学者认为:“在诉讼程序开始之时主观抽象的证明责任和具体的证明提供责任二者一定是相符的。当法官形成了临时的心证,导致证明法上的出发点发生转移时,二者才可能出现分离。在诉讼程序开始前讨论具体的证明提供责任以及主观抽象的证明责任的区别是毫无意义的。”[1]
至于具体主观证明责任的适用范围与应用空间,我认为可表现在如下两方面:
(一)在辩论主义建构下,提出权利主张的一方当事人对于权利形成要件事实负担主观证明责任,提出抗辩主张的一方当事人对于权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实负担主观证明责任。在此条件下,主观证明责任对于双方当事人而言具有相对独立的适用范围与应用空间。因为,在许多的情形下,法院完全可以根据当事人所负担的证明责任的情形及其效果对案件事实作出裁判,而不会因案件事实真伪不明导致客观证明责任的产生。“主观证明责任概念与辩论主义原则是不可分的,因为败诉是当事人不作为的必然结果。”[2]也就是说,相对于事实真伪不明导致客观证明责任产生这种情形而言,法院根据主观证明责任对案件事实作出裁判是终结诉讼活动的一种常态模式,因为只有在这种条件下,才能按照立法者的意图就法规范的具体适用效果作出判断,也就是通过对案件事实的查明决定法律适用的效果。我认为,法院根据当事人履行主观证明责任的情形及效果,就案件事实作出裁判,通常表现在以下几种具体情形:其一,对提出主张权利的一方当事人所主张的权利发生要件事实,法院据此获得积极的确信,该方当事人最终将胜诉;其二,法院无法从提出主张权利的一方当事人所主张的权利发生要件事实获得积极的确信(即获得消极的确信),该方当事人最终将败诉;其三,通过提出抗辩主张的一方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实,法院据此获得积极的确信,该方当事人最终将胜诉;其四,法院无法从提出抗辩主张的一方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实中获得消极的确信[3],该方当事人最终将败诉。但前提是,法院从对方所提出权利主张所依据的要件事实能够获得积极的确信。在诉讼上,当发生这四种情形时,均不涉及事实真伪不明状态问题,因此,属于主观证明责任的独立适用范围与应用空间。例如,正如德国学者普维庭先生就罗森贝克解释过的一起涉及电影院入场券的案例。按照证明责任的一般规则,在该案中,应当由被告对其抗辩进行证明。这是因为,根据《德国民法》第365条之一规定:将履行视为债权人权利消灭的抗辩。因原告的主张通常缺少书面证据或者人证。按照当今的学说,本案例中的原告也有责任提供证据,但其理由却是截然不同的:即本案中法官已经形成了入场费已付的临时心证。这种临时心证是否基于事实推定,基于表见事实或者事实的通常情况,则无关紧要。因为很清楚,通常没有人向收款处立即付款就能得到入场券,而法官也正是首先从这种生活经验的事实出发。无论如何原告得对法官的临时心证提出反证。应当注意的是,这里仅涉及反证而非反面证明。因此,原告面临的不是客观证明责任,而是具体的提供证据责任[4]。