有学者指出,主观证明责任用于确定哪方当事人被迫提起证据手段。这只在辩论主义情况下存在,因为在适用辩论主义情况下,判决事实基础所涉及的证据应由双方当事人提供。首先法院应审查主观证明责任,然后是客观证明责任[5]。我认为,具体主观证明责任有其独立的应用范围与适用空间的主要理由是,在通常情况下,法院可以根据具体主观证明责任就案件事实作出裁判,而抽象的客观证明责任的产生则具有某种或然性,它不以当事人的主观意志为转移,并且法官根据客观证明责任对案件事实作出裁判也是一种无可奈何的选择。即使在发生这种或然性条件下,通常而言,因案件事实真伪不明导致客观证明责任的产生也不会给提出抗辩主张的一方当事人带来不利益的裁判后果,除非立法者对抽象的实体法律规范预先就证明责任的有关要件主题进行转换,或者法院根据公平及正义原则在诉讼上对客观证明责任就有关要件在当事人之间进行转换。由此可见,即使在出现案件事实的真伪不明状态时,客观证明责任的效果对当事人的影响也具有相对性。
(二)在职权探知主义建构下,也不能够完全排除在特定情形下主观证明责任所具有的相对适用范围与应用空间。
关于对主观证明责任的界定,有学者认为,主观证明责任是真正加诸于当事人的负担(Last)。其意义是指,当事人为避免败诉,经由自己行为的提出使用一争议事实的证据[6]。换言之,在诉讼中何方当事人应就某一特定构成要件予以证明。这种所谓的主观证明责任,仅存在于采用辩论主义的诉讼程序[7]。在主观的证明责任概念之下的证明责任,是与辩论主义架构下当事人的主张责任为前提,因此,在不实行辩论主义而实行职权探知的情况下,就没有适用这一概念的余地。而根据德国学者布罗梅尔的观点,证明责任在法官职权探知主义原则主导的程序中称之为“客观证明责任”,而在辩论主义原则主导的程序中被称之为“主观证明责任。”对此,我认为,总体而言,主观证明责任无法或者难以在职权探知主义的诉讼程序中强调其应用空间。但是,这并不意味着在任何情况下主观证明责任无法在职权探知主义的诉讼程序中发挥其关键性的作用。因为在职权探知主义诉讼过程中,法院依职权主动调查收集证据是查明案件事实的主要方式,甚至是惟一方式,这一原则始终贯穿于诉讼的整个过程,因此,法院可以完全无视当事人所提供的证据的存在及其证明价值,也就是说,法院对案件事实的判断可以不受当事人提出证据及其效果的限制。[8]尽管如此,但我的观点是,即使不具有普遍意义,但是,并不能够排除在特定情形下,主观证明责任能够发挥决定裁判结果的关键性作用,换言之,在职权探知主义建构下,主观证明责任要么就根本不会发生任何作用,如果在特定情形下会发生作用的话,那么就会发生关键性的作用。这是因为,无论是实行辩论主义还是实行职权探知主义,有时均无法避免会产生事实真伪不明状态而导致发生客观证明责任这种现象。既然在职权探知主义条件下提出权利主张的一方当事人也不能够完全避免这种风险转化为现实的可能性,那么当该方当事人如意识到法院在其职权范围内已尽其所能仍无法对其主张的要件事实获得积极的确信效果时,在此情形下,该方当事人无法坐视不利裁判后果的降临而无动于衷,如果能够通过其履行主观证明责任使法院对其提出主张的事实获得有利的确信,法院亦将不能断然予以拒绝,因为法院所获得的这种确信系法院对该方当事人所提出的证据进行审查判断后所取得的结论。[9]那么在此条件下,就会避免产生事实真伪不明状态。这主要是因为,无论在辩论主义条件下还是在职权探知主义条件下,均不意味着排斥法院实行自由心证主义。