【作者简介】
孙道萃，江西明实律师事务所任职。
【注释】 罪刑法定原则或罪刑法定主义的词源考究，请参见王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法治与社会发展》（双月刊），2005年第3期。陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》，1997年第1期。
宁汉林 魏克家著：《大陆法系刑法学说的形成与发展》，中国政法大学出版社2001年版，第27页。
《大宪章》是1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下，签署了共49条的特许状。其39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经内国法律法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”通说认为《大宪章》是罪刑法定主义的最初思想来源，但也有学者提出争议。日本学者龙川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等均主张该观点，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等学者持反对意见。详见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第26页。
转引自王玉成著：《社会变迁中之罪刑法定原则》，第213页，（台湾）大伟书局1988年版。另见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第57页下。
赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第363页。
思想与原则的区别在于：思想具有抽象且内涵丰富的特点，而原则往往具有较为具体且文本化的形式特点，思想与原则如同内容与形式这一对范畴，思想可以通过不同的方式来表达，方式的内部差异和区域冲突不能否定思想的统一性。区分思想和原则有助于理解这一争议的根源和解决的路径。
广义上认为英美法系的正当程序原则也包含罪刑法定思想。根据通说的观点，尽管立法模式不同，但从历史渊源上二者具有同宗同源性，所以为了完整地展现立法沿革的需要就不加区分。
实质罪刑法定主义，又称英美法模式，与大陆法系模式对应。纵观罪刑法定的发展历程和模式，存在两种法律立法模式或表达主义。但是如果从二者具体的历史发展阶段来看，罗翔博士的观点也是有待商榷的，下文会有所论及。详见罗翔著：《冲出困境的罪刑法定原则》，中国法制出版社2007年版，第4页起。
我国现行的大部分教材或论著在论及有关罪刑法定思想的表达方式上，一般认为英美法系是从程序上规定的，大陆法系是从实体上予以规定的。罪刑法定原则以英国《大宪章》中的“法律的正当程序原则”为开端，至美国宪法修正案，已经发展成为一种具有程序法意义的法定原则，而在法国1810年刑法中，则演变为实体法意义的法定原则。由此，奠定了英美法系国家和大陆法系国家在罪刑法定制度上的最初分野，即大陆法系国家的罪刑法定原则主要的表现为实体法的法定原则，而英美法系国家的罪刑法定原则主要的表现为程序法上的法定原理。这主要是由于两大法系不同的法律传统所决定的。参见傅立珍：《试以历史沿革为视角论罪刑法定之内涵》，载《宁波大学学报》（人文社科版），2006年第4期。
李洁著：《论罪刑法定的实现》（法律与社会丛书）， 清华大学出版社2006版，第30-40页。
王充：《罪刑法定原则论纲》，载《法治与社会发展》（双月刊），2005年第3期。
赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第7页。
赵秉志著：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第147-149页。
李龙 徐亚文:《正当程序原则与宪法权威》，载《武汉大学学报》（人文科学版），2000年第5期。
〔英〕《法律的正当程序原则》丹宁勋爵著，刘庸安等译 ，见（前言），法律出版社1999年版。
丹宁勋爵在《法律的正当程序原则》一书的（前言）中认为以非正式法令形式出现的正当程序原则条款则可追溯到中世纪的神圣罗马帝国康得拉二世给封建贵族的特权或帝王赋予的权利的司法保障。1215年英国《自由大宪章》第39的规定反映了封建贵族与封建君主斗争的成果，即用法律程序对封建君主加以约束，而对封建贵族却加以保护。康得拉二世及《自由大宪章》的规定，与后来的正当法律程序的含义相去甚远，它只是一种贵族的特权，而非普遍意义上的权利（哪怕只是程序性的！）。以上转引至谢维雁：《论美国宪政下的正当法律程序》， 美国政治与法律网。相同的观点还有徐亚文在《程序正义论》中论述到，《大宪章》第39条与正当法律程序没有形式意义上的联系，柯克是为了提升这一用语的权威和正统性才提出上述观点，但徐亚文一书中的理由与丹宁勋爵的论证基本上同出一辙。
杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第137页。出于本文讨论的核心就不深入探讨。
魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第30-35页。
〈法〉勒内·达维德著：《英国法和美国法：一种实质性的比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第6页。
魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第30页。该文认为实体性正当程序原则不是英国法中常用的术语，但是早期关于正当程序原则的讨论涉及实体方面的内容，并主张历史上正当程序原则包含实体和程序方面的因素。所谓程序性的因素是公正审判所必需的，是一般意义上的程序法；实体性因素首先指体现正义的实体法的正当合法运用，主张可以归纳到程序性因素中；其次指制定实体法的主体，实体法的合法性和正当性要求和具体内容等，本文认为这与现行罪刑法定中的刑罚法规正当类似。
徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第36-40页。
〈美〉伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第36页。
美国宪法第5条修正案规定：“非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚，惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”第14条修正案规定：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”
修正案5和修正案14的规定，不仅在美国宪法史上具有重要的意义，而且在正当程序原则的发展过程中也起着至关重要的作用，具体内容详见下文论述。
有理性基础检验、严格检验和中间层次三中标注，参见谢维雁：《论美国宪政下的正当程序原则》，载《社会科学研究》，2003年第5期。
通过检索期刊和专著，有关英国正当程序原则发展阶段的讨论不多。但有关美国从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的论述则较多，由于资料的匮乏而不得不忍痛割爱，只好择一论述。
王莹 夏红：《正当程序原则论纲》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2008年第3期。
李龙 徐亚文：《正当程序原则与宪法权威》，载《武汉大学学报》（人文科学版），2000年第5期。
徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第40页。一般认为，就程序性而言，主要是有关保障的对象和正当性的标准；就实质性而言，主要就是司法审查的权限。在美国宪法理论上，保障的对象是自然人和法人，限制的对象是政府及其行为；正当性的审查标准，有制宪者意图、普通法和自然观念、社会利益和最低限度正义等。而有关实体性的源于怀哈尼案，之后不断发展并在1905年的洛克纳案到达巅峰，但之后由于国家干预主义的出现有所回潮。对于法院而言，意味着不仅自身的审判活动受其约束，同时也是司法审查的依据所在。
夏红：《正当程序原则基本属性考察》，载《辽宁工学院学报，》2005年第1期。
魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第165-216页。有关正当程序原则制度在20世界六七十年代的回落，后文会有所涉及，具体请参见《刑事正当程序原则原理》。
转引自〈英〉威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第693页。
徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第37页。
关于英国正当程序原则在早期是否仅是程序性方面，是有较大的争议。一般认为，从早期的思想渊源和立法文件以及具体的程序内容来看，主要是强调程序性意义。从自然公正原则的基本要求：任何人不得在于自己有关的案件中担任法官和给与诉讼当事人双方足够的机会进行辩护，可以窥见一斑。但是可以肯定的是，正当程序原则不是完全被看成是一个独立的与实体无涉的概念，同时兼具实体和程序的特性，如英国1689年的《权利法案》第10条和11条明确规定了“正当程序原则权利”，不应要求过多的保释金或课以过多的罚金，不得施以残忍和非常的刑罚等……。参见魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第33-35页。到了19世纪末，随着戴雪法治观念的不断深入，正当程序原则的实体内容也逐渐融入法治的概念中，英国枢密院也指出正当程序原则就是法治概念本身和文明国家奉行的获得普遍接受的正义标准，当然程序性正当程序原则主要体现在法院诉讼程序总，仍是正当程序原则的主要表现方式和载体。参见Thomas v.Baptiste{1999} 3 WLR 249，259.
关于这方面的区别，笔者认为仅以立法模式来概括难免有失偏颇。因为立法模式主要是用于区分成文法和不成文法的，而不是用于区分实体性和程序性的，这正是问题所在。但如果以所含内容来区分为实体性和程序性的，又不免与二者在精神实质上的一致性发生冲突。因此笔者倾向于英美法模式与大陆法系模式的区分法，这样可以避免不必要的误解。但是基于概念的既定性和公信度，还是坚持通说。
这个区分也是相对的，比如大陆法系有些国家在刑法中规定了罪刑法定原则，这就具有更为广泛的适用范围。而英美法系的正当程序原则适用领域一般更广，这与其注重程序的法律文化和法律传统有密切的关系，比如民事程序的辩护原则和行政法中的正当程序原则就是例证。
杨一平著：《司法正义论》，第150-151页，法律出版社1999年版。
陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》，载于《现代法学》1997年第1期。
赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），第369页，法律出版社2003年版。此外参见我国刑法通用教材，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》， 北京大学出版社2007年版；) 曲新久著：《刑法学》， 中国政法大学出版社2009年版；张明楷著：《刑法学》(第3版)， 法律出版社2007年版；赵秉志主编：《刑法学总论研究述评》(1978-2008)，北京师范大学出版2009年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；冯军、肖中华、曾宪义、王利明主编：《刑法总论》， 中国人民大学出版社2008年版等，基本上都持上述观点。
赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），第371页，法律出版社2003年版。有关批判早期思想渊源的论述参见李洁著：《论罪刑法定的实现》（法律与社会丛书），第31-36页， 清华大学出版社2006版。此外有学者认为保障安宁也是当代罪刑法定原则的思想渊源，参见张明楷著：《刑法格言的展开》，第30-31页，法律出版社1999年版。
李洁著：《论罪刑法定的实现》（法律与社会丛书）， 清华大学出版社2006版，第31-36页。该书认为主要有自然法的回归和三权分立与制衡的思想仍然具有强大的生命力。
赵秉志主编：《刑法基本理论探索》（当代刑法理论探索（第一卷）），法律出版社2003年版，第11-13页。又见彭凤莲著：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第41-50页。既然罪刑法定原则的思想渊源发生了变化，但是这种变化又与先前理论的有割不断的牵连，那么也就很容易理解罪刑法定原则的价值蕴含的时代变迁的必然性和其内容的应然归宿。即从形式上的限权和极端的个人自由到人权保障和社会保护的统一，应该说这是完善而非一种再生。又见蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。
所谓微观制度就是理论上通称的罪刑法定原则的衍生原则。
马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载《中外法学》，1997年第2期。
有学者分为司法适用上的衍生原则，有法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、允许自由裁量权；立法衍生原则，包括明确性原则、实体的适当原则。参见彭凤莲著：《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第56-60页。
自然法的观念充斥着西方思想家的头脑，英国也是如此的。英国普通法是建立在法官根据“合乎理性”来选择何种习惯作为法律渊源和判决依据的，而这种“合乎理性”就是一种自然法思想的体现。
魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第217-226页。
樊崇义 史立梅 张中 朱拥政著：《正当法律程序研究--以刑事诉讼程序为视角》（诉讼法学文库），中国人民公安大学出版社2005年版，第 114-131页。
这里尤其需要指出的是，正当程序原则在美国的发展——作为宪法原则来加强以确立，具有重要的意义。使得正当程序原则的思想基础发生了细微的变化，至少可以肯定的是宪政思想的产生。英美国家都经历了由自资本主义、垄断资本主义和福利社会，这种剧烈的社会变革会产生新思想基础，使得正当程序原则经久不衰而始终作为英美国家重要的法律制度，而这基本上可以归结于实体性正当程序原则的创立和发展。
司法领域中王权战胜神权催生了英国普通法，但是“王权至上”的观点在17世纪以前还是比较盛行。柯克坚决主张普通法至上，1628年直接领导起草《权利请愿书》，这是限制王权和保护人权的重要文件。而这一系列的变化，也使得司法独立制度逐步得到确立。转引至戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日版出版社1988年版，第392页。
由于戴西法治观念的影响，程序正义开始成为衡量行政行为适当性的依据，程序公平原则逐步取代了自然正义原则，程序公平是随着程序法的一般原则的观念而成长的，并演变成20世纪后英国程序法的灵魂。从此，我们可以推断正当程序原则载负着公平的价值观念。转引至徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第35页。
在总结正当程序原则的价值蕴含时，有必要首先区分法律程序、刑事程序、正当程序原则及其所承载的价值，本文旨在宏观探讨正当程序原则的价值蕴含。所以不免难以顾及具体程序的价值分析，也难以全面把握处于不断变动的英美两国正当程序原则的价值蕴含，也不论及实体法和程序法之间的关系，不纠结于程序法的独立价值和工具性之争中等。因此，上述总结仅为普适性的成熟观点。
Michael D. Bayles.Procedural Justice, Boston:Kluwer  Academic  Publishers(1990),pp.19-115. 另迈克尔·贝勒斯从经济成本和和谐利益的角度出发将程序法的原则归为以下九种原则：经济成本原则；道德成本原则；和平解决；自愿原则；参与原则；公平原则；可理解原则；及时原则；止争原则。
杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第152-192页。
魏晓娜著：《刑事正当程序原则原理》，中国人民大学出版社2006年版，第165-179页。相关详细论述请参见该书的具体论证，在此不具体探讨。
陈业宏 唐鸣著：《中外司法制度比较研究》，商务印书馆2000年版，第23页。
如果说大陆法系的罪刑法定原则是借助于刑法典儿的生存与发展，那么英美法系的罪刑法定主义则体现在判例法的“遵循先例”的制度中。转引至陈兴良著：《刑法哲学》，中国人民大学出版社1998年版，第550页。所谓的英美法系的罪刑法定主义，是我国理论界比较通行的一种说法，其实质是正当程序原则。
陈兴良著：《刑法哲学》，中国人民大学出版社1998年版，第528页。
陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年版，第125页。
(美) 约翰·V.奥尔特著：《正当法律程序简史》， 杨明成 陈霜玲译，见前言，商务印书馆2006年版。

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