罪刑法定原则随着时代的变迁也适当做出了调整,形成了较为明显的历史发展阶段。一般认为罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的类型演变,具体而言:在定罪的依据上,从绝对禁止使用类推和扩大解释到允许有条件地适用类推解释和严格限制的扩大解释;在
刑法渊源上,从绝对禁止适用习惯法到允许习惯法成为间接渊源,但必须以确有必要和不得以为用之为前提;在
刑法的溯及力上,从绝对禁止
刑法溯及既往到从旧兼从轻的例外原则确立;在
刑法的种类上,从绝对禁止法外施行和不定期刑到允许采用相对的不确定期刑。[13]通过这种转变,罪刑法定原则有效的适应了人权保障和社会保护、个别正义和一般正义的要求,保障了自身的生命活力和价值功能发挥。罪刑法定原则在大陆法系国家的变迁,从早期古典刑事法学派所首创的到现代的罪刑法定原则的迈进,是人类自身理性的进步和人类文明的跨越。
(二)正当程序原则的思想渊源、发展历程和体内差异
法律的正当程序原则,通常又译为“正当法律程序”或“正当程序原则”。它作为一重要的法治观念与
宪法原则,起源于英国的“自然正义”,光大在美国,传播于全球。正当程序原则起源于英国的《大宪章》,是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。[14]这一通说也得到了柯克的认同,他认为程序正义的规范最早见于1215年的《自由大宪章》第39条的规定,但是有学者提出了不同的意见。
丹宁勋爵指出正当程序原则不是枯燥的诉讼案例,而和国会第一次使用这个词时所指的意思极其相似。它出现在1354年爱德华“未经法律的正当程序原则进行答辩,对任何财产和身份……不得逮捕或监禁,不得剥夺继承权和生命”。也和麦迪逊(Madison)提到的美国宪法修正案,即已被1791年第五条修正案所确认的相似。[15]丹宁勋爵揭示了正当法律程序的渊源是1354年法令,真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。[16]此外还有人认为,“法律的正当程序原则”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。[17]
据考证1215年英国国王约翰签署的《大宪章》对正当程序原则作了初步规定,其第39条规定:“凡自由民,除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外,不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺、放逐……”。在爱德华三世时期议会又先后于1331年、1352和1354年、1363年、1368年颁布了6个法令,其中1363年共有两部。通过上述法令把《大宪章》中的“自由人”和“王国的法律”明确改换成“所有人”、“任何人”和“普通法的合法程序”,进一步强化了《大宪章》与正当程序原则的联系。随后1628年的《权利请愿书》、1640年的《人身保护法》、1641年的《大抗议书》、1679年的《人身保护法修正案》、1688年的《权利宣言》、1689年的《权利法案》共5部法律进一步确立了正当程序原则理念。[18]可以说,从《大宪章》开始及后来的一系列立法或准立法活动,已经使正当程序原则逐步在英国得以确立。从具体的规定看,主要是程序意义上的正当程序原则理念,这也是通说的观点。
正当程序原则的思想最早产生于英国,是有其自身的社会背景。正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。魏晓娜博士在其专著《刑事正当程序原则原理》一书中认为前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成,普通法的程序化倾向也就形成了。因为普通法是在皇家法院所提供的供诉讼人使用的各种程序的范围内得以形成和发展的,其内容起初就是程序,就是抽象的个人权利和义务的内容,因此在逻辑上就有程序先于权利的倾向。正如梅因的描述:英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。[19]但是这并不否定实体问题和实体规定,但这些也都通过程序逐一解决。在关于正当程序原则思想与《大宪章》的关系,尽管英国学者有着不同的理解。但是可以肯定的一点是《大宪章》之后不久成文法和司法判例中就开始出现正当法律程序的说法,而且从那时起程序性正当程序原则和实体性正当程序原则就成为普通法发展过程中不变的主题。故如果主要仅从思想渊源看,英国的正当程序原则基本上是在程序性意义上加以使用和理解的,但是还包含一定的实体性因素和规范,这主要体现在后期的立法文件,当然美国有着不同的发展过程。[20]
在美国独立战争前,北美许多州通过英王特许通过了一些较为先进的基本法文件,如1639年《康涅狄格根本法》、1641年《马萨诸塞州自由典则》、1682年《宾夕法尼亚特权特许状》,这些基本法文件都规定了个人权利保护内容。如1776年的《弗吉尼亚州
宪法》规定:“任何人非经国法或受其同辈之审判,不得剥夺其自由。”其他州的成文
宪法中也都是采用“国法”一词。[21]1787年
宪法采用了“正当的法律程序”一词,这与《大宪章》中的“国家的法律”不同,而且这也构成美国宪法修正案第5和第14条修正案的正当程序原则条款的起源。[22]随后的1791年
宪法第
5条修正案和1868年通过的第
14条修正案都有相同的规定:“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”,这便是著名的正当法律程序条款。一般认为,[23]第5条修正案主要是适用于联邦政府机关,而第14条修正案则适用于各州政府机关。[24]第14条修正案确立了实质性正当程序原则理论,以怀尼哈默案为判例标志,之后又发展了三种实质正当程序原则的司法检验标准。[25]美国通过逐步立法的方式和特有的理念构建了独具特色的美国正当程序原则和制度。