二者的差异性主要有：（1）立法模式不同。以普通法为主体的英美法系罪刑法定的思想主要是通过程序方面加以规定，而大陆法系尤其是法国主要是在实体上予以规定。即通常言及的英美法模式与大陆法系模式对应。[35]但是需要说明的是，一般理论上不把正当程序原则称为实质罪刑法定主义，也不把罪刑法定称为行使正当程序原则，但是两大原则的基本精神是一致的。（2）适用法系不同。如上所述，罪刑法定主要是存在于大陆法系国家，法国是第一个明文规定该原则的国家，之后也广泛影响其他大陆法系的典型代表如德国、日本等国家。而正当程序原则主要在英美法系国家通用，以英国和美国为代表；且美国将其发展到极致，成为影响世界的宪政理念。当然随着两大法系不断融合，这两大原则也不断交流和借鉴，但这是相对的。（3）发展路径不同。尽管二者都经历了不同的历史发展阶段，但是还是有细微的差别。大陆法系主要是通过立法的方式，以法典为基本载体，以公开便于查询和直接适用的方式来发展罪刑法定原则的。而英美法系则还是以判例为主要方式，尽管美国有大量的立法；但主要还是通过判例的方式来发展、拓展正当程序原则的适用范围和内涵。这与两大法系的法律文化，尤其是法律生成方式有关。（4）适用领域不同。在大陆法系中，罪刑法定原则一般是仅属于刑事法中的根本原则，而不能适用于其他的部门法中，因此具有特定的适用领域。而英美法系的正当程序原则则不仅是一个刑事法原则，更是一个
宪法原则，可以通用于其他的部门法，有更广阔的适用领域和规制范围。[36]比如在英国由于戴西法治观念的影响，正当程序原则逐渐被引入行政程序中。在美国，正当程序原则广泛适用于
宪法部门。（5）内在本体不同，在英美法系的正当程序原则包含着深厚的价值判断，赋予了社会道德观念和自然法思想。程序不仅要求合法性，也要求实质上的正当性。而在大陆法系，罪刑法定原则通过立法的形式予以公开，但往往是形式性的，对刑罚规范的正当性和合法性关注不多。由于立法权威的既定理念，使得人们很少怀疑立法的合法性。因此价值判断因素几乎没有，往往作为一个工具加以使用而缺乏一种内在独立性。[37]但是也有学者认为罪刑法定原则也具有实体性或实质性内容，原因是不同发展阶段的价值追求所致，其中重视法官能动性值得一提。[38]可以说，二者的差别是明显的，但是不能绝对的否定二者的相同之处。
二、理论基础、价值蕴含和微观制度的宏观比较
以上大致宏观勾勒了罪刑法定原则和正当程序原则二者各自的思想渊源、立法沿革和发展历程以及差异和暗含。其实，仅从上述角度还不能全面的理解两大原则的共性和不同，只有通过深入了解各自的理论基础、价值蕴含和具体微观制度有助于进一步加深认识和帮助宏观比较。
（一）罪刑法定原则的理论基础、价值蕴含和微观制度
学界有于罪刑法定原则的理论基础至今尚有争论，但大多数学者历来看法是：自然法理论、三权分立理论和心理强制说均是罪刑法定原则的理论基础。[39]自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其核心内容包括自然状态说、自然法原则说、社会契约说等。因为这些理念强调
刑法的创制和刑罚权的来源，于是决定了罪刑法定主义。三权分立理论由孟德斯鸠提出，其强调立法权和司法权的分离和相互制约，因此司法权审判和量刑就必须根据已经存在的刑事立法，这是法治国思想的必然结论。心理强制说由费尔巴哈创立，即法律事先规定刑罚并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果。但以上是早期的思想渊源，现在而言只有沿革上的意义，一般认为现代罪刑法定的思想渊源是民主主义和尊重人权主义。[40]所谓民主主义，就是公民通过自己的代表及国会或议会来规定犯罪和刑罚。所谓尊重人权主义，就是为了保障人权不至于受到侵害，又要保障国民的安全，必须通过事先规定犯罪和刑罚以利于公民行为预测。当然，当代的理论渊源与早期的思想渊源也是有着密切的关系的。[41]
罪刑法定原则是人类追求自由和安全而建构的理性制度。罪刑法定原则的确立，不仅有利于保障人权，也是个人自由的大宪章。但随着时代变迁和理论革新，罪刑法定原则的价值蕴含也所变化。早期罪刑法定原则的价值蕴含主要是保障自由、限制权力，从自然法主张的个人自由、三权分立的权力制衡和心理强制说，都可以窥见一斑。但随着自由资本主义向垄断资本主义的转变，从个人本位向社会本位的转变以及融合，以及成文法由于自身的局限二难以克服个别正义的悖论等，人权保障和社会保护的统一逐渐成为当代罪刑法定原则的价值诉求。[42]
罪刑法定原则博大精深，它绝非一个空头概念，而是由一个丰富的微观制度体系来支撑罪刑法定原则的实施和辅助其功能的发挥。一般认为，罪刑法定原则的微观制度或具体内容有：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则、刑罚法规正当。[43]但是学界关于罪刑法定原则微观制度的具体范围有不同的看法，如李洁教授认为有成文主义、禁止任意解释、禁止事后法、禁止绝对不确定期刑、明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止残酷的、不均衡的刑罚。对此我国学者马克昌教授将其范围分为传统和新增的两种类型，前者包括排斥习惯法、
刑法无溯及既往力、禁止类推解释、禁止绝对不确定期刑，后者包括明确性原则、实体的适当原则。[44]笔者认为马克昌教授的区分具有合理性，如禁止处罚不当罚行为和禁止残酷的、不均衡的刑罚可以归为实体的正当原则。[45]因此，有关此类论述还是采用通说。
