一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察

　　（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段

　　罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。[①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科书》，1810年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。[②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，其思想渊源其实颇深。

　　罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大宪章》。[③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。其反驳理由是：普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国的现实不符，因此通说是有问题的。[④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说，认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。[⑤]在此，笔者认为有必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。这样才能既避免上述不必要的争论，也有助于深入研究。[⑥]

　　即英国《大宪章》之后，罪刑法定的思想在人权思想的引领下，在英国1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中都分别得到了确认。随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，并在1868年的修正案第1条中再次细化并最终在宪法中确立了正当法律程序原则。[⑦]可见，英美法系没有明文规定罪刑法定原则，而是主要从程序方面加以规定，即现在常说的实质罪刑法定主义，通过程序来保障人权。[⑧]

　　如果说罪刑法定的思想在以普通法为主体的英美法系国家主要是通过程序方面加以规定，那么大陆法系中以法国为首的国家则首先在实体上予以规定。[⑨]法国在其1789年的《人权宣言》第8条规定：“法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已经制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。”这一规定为1791年法国宪法和1810年的《法国刑法典》再次采用，其刑法典第四条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”之后1809年《瑞典宪法》、1871年《德国刑法典》第2条、1882年《日本刑法》第1条、1889年《意大利刑法典》第1条、1917年墨西哥宪法和芬兰宪法等都纷纷效仿该规定。[⑩]可见在大陆法系国家从其立法模式看，罪刑法定原则的立法化主要有三种模式；一是仅规定在刑法典中，如中国；二是仅规定在宪法中，如美国；三是宪法和刑法典中都有规定，如德法。[11]而且可以肯定的是，在罪刑法定原则确立后及迅速蔓延时期，以大陆法系国家为主要代表的资产阶级国家采取了成文化、法典化的形式确立该原则，虽然与英美法系国家相比采取了不同的立法模式，但是其所表达的基本精神和价值蕴含却是与英美法系的正当程序原则理念大致相当，都是以保障人权和自由为基调展开的。尽管罪刑法定原则曾一度遭到否定甚至践踏，但是二战后为了进一步保护人权，使得罪刑法定原则得到复兴。其不仅为民主国家所再次确立，也为《世界人权宣言》等国际条约所规定，新近的法国、澳门、俄罗斯、中国也同样规定了罪刑法定原则，使得其成为衡量刑事立法现代化的重要标尺。[12]