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伪证罪中“虚假证明”的含义

  
  客观说的合理性在于,不管证人是否违反记忆陈述,既然事实上符合了客观真实,就不可否认行为连误导司法的危险都不存在,客观上也没有发生侵害法益的结果,从法益保护主义出发,从刑法的谦抑性考虑,处罚这种没有侵害法益的行为,的确没有必要。但是,客观说的问题也不容回避:要求行为人在记忆真实之外判断是否符合客观真实,显然是对证人的不当要求,处罚按照记忆陈述而客观上虚假的行为,是对证人不公正的处理结果;另外,即便结果符合客观真实,往往也不可否认证言事实的获取过程是虚假的,即便由于其他证据的功用而符合了客观真实,往往也不可否认陈述本身是虚假的,如案发时被告人并不与其在一起却作了“案发时与被告人在一起,被告人没有作案时间”的证明,即便事后查明被告人的确没有作案时间,也不可否认证言本身的虚假性。

  
  应该说,主观说不能接受客观说的结论有两点,一是如【事例四】中,证人虽然认为不是真实的但按照记忆陈述的,而客观上虚假时,客观说认为构成犯罪,而主观说认为证人按照记忆陈述的,无论如何不能评价构成伪证罪;二是如【事例三】中,证人违反记忆陈述且客观上也虚假的场合,因为证人以为是真实的,故客观说认为虽然客观虚假,但证人没有伪证罪的故意,故不成立伪证罪,而主观说认为,证人对违反记忆进行陈述这一点存在认识即存在主观故意,而且事实上也违反客观真实即也存在客观虚假时,“主客观相统一”了,岂能不构成伪证罪?!而客观说最不能接受主观说的结论在于,如【事例一】和【事例二】中,证人虽然违反记忆陈述,但事实上符合客观真实时,客观说认为由于客观上不虚假,没有误导司法审判的危险,因而当然不应构成伪证罪,而主观说却认为,只要违反记忆陈述,就具有虚假性,就具有误导司法审判公正性的危险,碰巧、偶然符合客观真实也不能否定行为本身的抽象危险性,不能否定伪证罪的成立。

  
  看来,要调和主、客观说的矛盾得有新思路。众所周知,我国刑法第13条但书的规定表明了我国犯罪概念既定性有定量,表明我国刑法只是把严重侵害法益或侵害法益危险的行为作为犯罪处理,因而说明我们在犯罪构成要件的解释上宜采实质的违法性立场。[37]在故意的内容和本质的问题认识上,虽然国外理论上存在意志说、认识说、动机说之争和盖然性说、可能性说与容认说之辩,[38]但我国刑法第14条关于故意概念的规定表明,在我国应坚持实质的故意论立场,故意的认定是认识因素和意志因素的统一,是一种规范责任论。

  
  由此,首先,在证人违反记忆陈述但事实上符合客观真实时,如【事例一】和【事例二】中,既然客观上没有导致司法审判公正性的结果,没有侵害到伪证罪的法益,虽然行为本身可能具有一定的可非难性,可以认为伪证行为不具有实质的违法性;在【事例一】,既然行为人陈述时以为是真实的,难以认为证人陈述时形成了规范反对动机,难以认为证人“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”,故具有实质的故意,当然应否定伪证故意的成立;在【事例二】中,虽然行为人明知是不真实而陈述致使具有实质的故意,具有了一定的非难可能性,但事实上没有发生误导司法审判公正性的危险,没有发生法益侵害的结果,故不作为伪证罪处理是合理的。其次,在证人违反记忆但以为是真实而陈述,客观上也虚假时,如【事例三】中,虽然主观说会得出成立伪证罪的结论,但由于证人以为自己陈述是真实的,难以认为证人具有作伪证的实质的故意,所以应赞同客观说的不成立伪证罪的结论。最后,在证人以为不是真实但按照记忆陈述,而客观上虚假时,如【事例四】中,虽然按照客观说会认为证人既然以为不是真实还陈述且客观上虚假时,证人就既不缺乏伪证罪的故意,也不缺乏伪证罪的客观不法,而应认为成立伪证罪;然而,证人按照自己的记忆进行陈述,难以认为证人具有“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的实质的故意,也难以认为证人按照自己记忆陈述的,没有履行我国刑事诉讼法第48条所规定的作为证人的“凡是知道案件情况的都有作证的义务”,因而,按照自己记忆陈述的,即便存在伪证罪的客观不法,也因为缺乏作伪证的实质的故意,而不应作为伪证罪处理。

  
  五、结语

  
  关于我国刑法第305条伪证罪中“虚假证明”的含义,虽然国内学者对国外主、客观说之争具有一定的了解,但是,在“不明真相”的情况下,就习惯性地和稀泥式地提出所谓主客观相统一说。其实,无论主观说,还是客观说,其定罪都坚持了所谓主客观相统一。

  
  出现主、客观说之争的重要原因在于:在记忆真实和客观真实之间,还存在证人自以为是真实的事实即以为真实。这样,二说的分歧在于:第一,违反记忆陈述而客观上真实时,主观说会认为是虚假而成立伪证罪,而客观说坚持认为行为不具有误导司法审判的危险性、没有侵害法益而不构成伪证罪。从实质的违法性论立场出发,符合客观真实的,行为缺乏伪证罪的客观不法,应当否定伪证罪的成立。第二,在证人违反记忆,但以为真实,而事实上违反客观真实时,主观说认为是虚假而成立伪证罪,但客观说认为,既然证人陈述时以为是真实的,行为人就欠缺作伪证的故意,因而否定成立伪证罪。应该说,既然证人陈述时以为是真实的,就缺乏作伪证的实质的故意,因而不应成立伪证罪。第三,在证人以为不是真实的但按照记忆进行陈述,事实上违反客观真实时,客观说认为,既然客观上虚假且证人以为不是真实的而具有伪证的故意,故应成立伪证罪,但主观说认为,证人按照记忆陈述的,不可能成立伪证罪。应该说,证人按照记忆陈述的,难以评价证人具有作伪证的实质的故意,难以认为证人没有履行如实作证的义务,故主观说否定成立伪证罪的结论是妥当的。


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