主观说和客观说各自的问题到底在哪里呢?日本学者曾根威彦指出,虽然通常对主观说的批判是,证人虽然违反记忆进行陈述,但在符合客观真实的场合,既然对法庭讲的是“真话”,就没有任何误导司法公正性的危险,讲“真话”还要受罚,显然不妥当。但是,倒不如说,主观说的问题在于,虽然进行虚假的陈述常常具有可罚的违法性,但据此直接作为伪证罪处罚的对象,却并不妥当。只有进行虚假的陈述对国家司法审判公正性的潜在危险明显化时,虚假陈述本身才可能评价为具有可罚性的违法行为。而客观说的问题在于,在证人知道自己的记忆是错误的,但还是按照记忆进行陈述,在客观上虚假的场合,按照客观说也成立伪证罪。但是,按照记忆进行陈述还要受罚,难言妥当。[23]的确,在证人虽然知道自己的记忆错误,还是按照记忆陈述明知不是真实的事实,客观上也不符合客观事实时,按照客观说的立场会成立伪证罪(事例四),处罚按照记忆陈述的证人的行为,还有进一步斟酌的必要。另外,在证人虽然违反记忆进行陈述,但事实上符合客观真实时(事例一和事例二),按照主观说却要受伪证罪处罚,也的确值得主观说再斟酌。为此,在主观说和客观说之外出现了各种折中说。
三、折中说立场
为了克服客观说的缺陷,日本学者曾根威彦提出,一方面,证人按照自己的记忆进行陈述,应该认为就已履行了作为证人的责任,行为不具有伪证罪的构成要件该当性,只有违反记忆进行陈述的行为才能评价为具有伪证罪的构成要件该当性的实行行为;另一方面,不按照自己的记忆进行陈述,即该当伪证罪构成要件的虚假的陈述,未必全都是违法的行为,在证人虽违反自己的记忆进行陈述,但事实上不具有损害国家司法审判公正性的危险的行为,不能评价为具有伪证罪的违法性,也就是说,只有违反客观真实的虚假陈述的行为才具有伪证罪的违法性。质言之,应当在构成要件该当性判断上采主观说立场,但在违法性判断上采客观说立场。按照这种立场,在【事例四】的场合,由于证人是按照自己的记忆进行陈述的,因而应否定行为具有伪证罪的构成要件该当性。在【事例一】和【事例二】的场合,证人违反记忆进行陈述,虽具有伪证罪的构成要件该当性,但由于事实上符合客观真实而不具有伪证罪的违法性,故应排除伪证罪的成立。关于伪证罪中危险的判断,曾根指出,虽然违反记忆进行陈述的行为通常具有抽象的危险性,但作为伪证罪处罚,还必须具备可罚的违法性;即使证言内容与审判的争点相关联,但如果与对审判结果具有重要影响的事项没有关联性,就不会对国家司法审判公正性产生具体的危险,就没有处罚这种行为的必要性;作为伪证罪固有的违法要素,虚假陈述必须是与影响审判结果的重要事项相关联,而且违反客观真实,该行为才可能具有作为伪证罪的可罚的违法性。关于伪证罪故意的认定,曾根指出,伪证罪的故意包括两部分,首先是构成要件故意的问题,证人对于证言内容违反自己的记忆这一事实存在认识,而且证人对证言内容与审判上的争点相关联也存在认识;其次是责任故意的问题,证人除虚假陈述的认识(构成要件的故意)之外,证人还必须对证言内容与影响审判结果的重要事项相关联和违反客观真实存在认识。[24]曾根的折中说的确值得倾听,不过还是有学者提出批评,“只要不否定构成要件的违法推定机能,就不能采用这种立场。因为通说认为,构成要件是违法行为的类型,具有构成要件该当性的行为就推定具有违法性,这样,在构成要件判断上采主观说,应认为违反记忆的陈述就推定具有违法性,导致作为伪证罪处罚根据的危险性的内容稀薄化了。”[25]“作为伪证罪的故意,只要认识到禁止虚假陈述而形成了反对动机就足够,按照主观说,只要认识到违反自己的记忆就足够,除此之外,还要求证人以为不是真实的因而具有法敌对的意思这类积极的意思,显然是伪证罪认定中过度主观化的体现。”[26]
另外,日本学者前田雅英也提出一种折中主张,认为,违反自己体验的陈述,在行为(作证)时能评价为违反了客观真实时,才成立伪证罪。据此,成立伪证罪,要求行为人认识到陈述的内容违反自己的体验,而且在行为时具有客观的虚假性。因为与证人的体验不同的陈述,具有误导法官自由心证的危险,进而产生误判的危险。而裁判活动是一个动态的构造,裁判上的“真实”是变化的;是否存在误判的危险,应以行为时存在的事情为基础、以行为时为基准进行判断。所以,仅仅违反自己的体验,还不成立伪证罪,还要求作证时能评价为违反了客观真实。前田进而指出,主观说从诉讼法的观点出发认为违反记忆的证言,即便碰巧与通过其他证据认定的事实相一致,也不可否认违反记忆的陈述具有误导事实认定中重大误认的危险;即使以为不是真实的而陈述的,按照记忆陈述的行为,也欠缺值得处罚的虚假性,而且欠缺伪证罪的违法性的意识。[27]按照记忆进行陈述的,即便违反客观真实也欠缺值得处罚的虚假性,欠缺伪证罪的违法性的意识,前田的这一主张确实值得倾听。不过也有学者批评指出,“只要在作为处罚根据的法益侵害的危险性的判断上不采用行为时基准的立场,就不能采用前田的主张,因而与妨害公务罪中适法性的判断基准问题上存在需要慎重研究的共同的问题。”[28]“既然裁判还没有确定,这种真实就不是诉讼法的真实;这种阶段的所谓客观真实,不过是各个法官的内心中所认可的真实而已;要求证人与法官内心的事实保持一致,是不可能的事情,因而是不妥当的;由此,在行为时也不能要求与所谓的客观真实保持一致。”[29]