【事例四】丁目击了一起杀人案件，看到一个像E的人拿着刀从现场逃离（记忆真实），但由于当时天色很暗，从身高、体型、走路的姿势等来看，丁断定不可能是E而是酷似E的F（以为真实），为了陷害E，丁在法庭上作了“看到E拿着刀从现场逃离”的证言（以为不真实）。经审理查明：当时是F拿着刀逃离现场（客观真实）。问：丁构成伪证罪吗？
关于证人作虚假证明中的“虚假”的含义，国外
刑法理论上主要存在主观说和客观说之争。主观说认为，证人应当原封不动地陈述自己的记忆与实际体验，对证人证言的真实性、可靠性的判断则是法官的任务。因此，按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假的；反之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实相符合，也是虚假的。主观说在日本得到了小野清一郎、木村龟二、福田平、大塚仁、大谷实、川端博、平川宗信、伊东研祐、井田良等学者的支持，以前是日本的通说，但由于客观说影响不断增大，现在只能说处于与客观说分庭抗礼的局面。[8]虽然有学者认为，日本判例上到底是采主观说还是客观说立场还不明朗，[9]但现在多数学者认为日本判例自大审院一来一直持主观说立场。[10]例如，日本大审院1914年4月29日（《刑录》第20辑第654页）认为，即便在证言内容和事实真相一致，或者至少不能说不真实的场合，如果证人故意违反其记忆作虚假陈述，也应当构成伪证罪，这是毫无疑问的。换句话说，构成伪证罪，并不以证言不符合事实为要件。又如，东京高等法院在1959年6月29日（《下刑集》第1卷第6号第1366页）的判决中指出，证人故意违反其认识、记忆进行陈述的时候，即便该陈述碰巧和事实真相相符合，也是虚假陈述，成立伪证罪。
客观说认为，虚假是指所陈述的事实内容违反了客观的真实性。证人以为是真实的事实而陈述时，即使不是真实事实，也因为没有伪证罪的故意而不成立伪证罪；如果行为人认为是虚假的陈述，但只要与客观事实相符合，就不成立伪证罪。据此，成立伪证罪，要求行为人认识到自己的陈述违反客观的真实。客观说在日本得到了牧野英一、龙川幸辰、平野龙一、吉川经夫、中山研一、内田文昭、神山敏雄、中森喜彦、西田典之、山口厚、林干人、山中敬一等有力学者的支持，现在几乎可与主观说分庭抗礼。[11]
为便于讨论，笔者把证人所经历、体验的事实称为“记忆真实”，把审理查明的事实称为“客观真实”，把证人自以为的真实称为“以为真实”。从理论上讲，若简单地认为，主观说就是主张证人证言违反记忆真实（即不按照记忆、体验陈述）的就是虚假，而客观说是坚持证人证言违反客观真实的就是虚假，则只可能出现四种组合：（1）证人按照记忆陈述，结果也符合客观真实时，无论主观说还是客观说均不会认为存在虚假，都不会构成伪证罪；（2）证人违反记忆真实（即不按照记忆陈述），结果也违反客观真实时，无论主观说还是客观说都会认为是虚假，主观说当然认为构成伪证罪，但如后所述，在证人以为是真实而陈述（即存在以为真实）时，客观说会认为行为人不具有伪证的故意而排除伪证罪的成立；（3）证人按照记忆陈述，但结果违反客观真实时，主观说不认为是虚假，不会认为构成伪证罪，但客观说会认为是虚假，在证人以为不是真实的而陈述的，证人构成伪证罪，在以为是真实而陈述的，因为缺乏伪证故意而不构成伪证罪；（4）证人违反记忆真实，但结果符合客观真实时（即歪打正着），主观说认为是虚假而构成伪证罪，客观说当然不会认为是虚假，当然不构成伪证罪。
但是，客观说讨论的前提是在存在“以为真实”，若不存在“以为真实”，还真如国内学者所指责的那样，客观说没有做到主客观相统一。客观说不关心证人是否违反记忆陈述，而是关心证人陈述时是否以为自己陈述的是真实的，以为是真实而陈述的，即便违反客观真实，也会因为缺乏伪证的故意而不构成伪证罪，[12]相反，以为不是真实而陈述的，虽然存在伪证的故意，但若符合客观真实，则因客观上并不虚假而不会构成伪证罪。所以，客观说判断虚假与否以客观上是否符合客观真实来判断，而主观上是否存在伪证的故意，是根据证人陈述时是否以为真实来判断，以为真实而陈述的，就不具有伪证的故意，顶多是过失的伪证行为，不构成伪证罪；相反，以为不是真实的而陈述的，就不缺乏伪证的故意，在客观虚假时构成伪证罪。
在“记忆真实”和“客观真实”之间加上“以为真实”时，会出现八种组合情形[13]：（ⅠA）按照记忆陈述，而且以为是真实的，客观上也是真实的场合；（ⅠB）按照记忆陈述，而且以为是真实的，但客观上虚假的场合；（ⅡA）虽然按照记忆陈述，但以为不是真实的，客观上却是真实的场合；（ⅡB）虽然按照记忆陈述，但以为不是真实的，客观上也虚假的场合；（ⅢA）虽然违反记忆陈述，但以为是真实的，客观上也是真实的场合；（ⅢB）虽然违反记忆陈述，但以为是真实的，客观上却虚假的场合；（ⅣA）不按照记忆陈述，而且以为不是真实的，但客观上却真实的场合；（ⅣB）不按照记忆陈述，而且以为不是真实的，客观上也虚假的场合。
