（二）法国和日本的立法是纯粹的二元主义吗？

　　通常认为，法国和日本采二元主义的立法例，并以《法国民法典》第518条和《日本民法典》第86条第1款为依据。《法国民法典》第518条规定：“土地与建筑物，依其性质为不动产”，虽然该条在语法逻辑上将土地与建筑物并列（les fonds de terre et les batiments），但其处理的乃是动产与不动产的分类标准问题，[27]无从说明法国采土地与建筑物的二元主义。当我们把观察的视角转向《法国民法典》第552至555条关于不动产添附权（du droit d’accession）的规定，就会发现，法国处理土地与建筑物关系的立法、判例及其学说较为复杂，绝非一元主义或二元主义所能概括。依《法国民法典》第552条，“土地所有权包括地上所有权与地下所有权。土地所有权人得于地上进行其认为合适的任何栽种与建筑，但‘役权或地役权’编所规定的例外不在此限。”当然，土地所有权人也得于地下进行其认为合适的任何建筑，但应当遵守有关矿产的法律与条例以及有关治安之法律和条例规定的变更限制。这与德国、瑞士的规定有相通之处。法国最高法院第三民事庭2000年7月12日的决议进一步指出：“只有用来自证书或取得时效的相反证据，才能推翻本条所规定的利于土地所有权人的地下权的推定。”[28]可见，“利于土地所有权人的所有权推定”规则是一项可以被推翻的法律推定，如果采用一元主义与二元主义的概括方法和归类标准，法国的立法可以重新界定为“一元推定主义”。而《法国民法典》第553条则再次运用这种推定的立法技术确立了两项规则：一是地上或地下的有关设施物、种植物和建筑物权利，被推定属于土地所有人；二是前述添附所支出的费用，推定系由土地所有人以自己的费用所支付。这两个推定属于“简单推定”，也可被第三人的举证所推翻。[29]这些推定（présomption ou hypothèse）被相当多的法国学者所认可。[30]《法国民法典》第554、555条则经1960年5月17日第60－464号法律的第1条所修正。依第554条，当土地所有权人以第三人的材料进行建筑的，材料所有权人没有拆取这些材料的权利——这体现了建筑物附合于土地的一元主义思想。依第555条，当第三人使用自己的材料在他人土地上进行建筑的，土地所有权人有可选其中之一的两项权利：（1）保留此种建筑物的所有权；（2）强制第三人拆除此种建筑物（第1款）。但是，如果地上的建筑物是由第三人善意而为的，则土地所有人无权要求拆除此种建筑物（第4款），土地所有权人只能保留善意添附的建筑物所有权——这同样体现了建筑物附合于土地的一元主义思想。[31]

　　《日本民法典》第86条第1款规定：“土地及其定着物为不动产。”同理，土地与定着物在逻辑上的并列，不足以证明日本法采二元主义，实为动产与不动产的分类问题。而日本的《不动产登记法》则充分体现了日本的二元主义立场。[32]

　　“建筑物（房屋）是典型的定着物，依《不动产登记法》的规定，它必须与土地分开登记，是独立的所有权客体，在任何情况下，它都不能被土地所有权吸收。同一人对土地及土地之上的建筑物拥有所有权时，土地和土地之上的建筑物只能分别成为所有权客体。”[33]虽然日本法上的土地和建筑物一般采二元主义，但日本民法学家尖锐地指出，“我国将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”。[34]在学说和立法之中，日本开始出现了一元主义的立场转变，其中以地役权和借地权最为显著。按照严格的文义解释，在二元主义下，地役权的客体仅为土地，不得及于建筑物。但在地役权的类型中，日本学者们普遍认为存在一种眺望、日照地役权，即为供役地建筑物不得妨碍需役地之观望、日照目的而设立的地役权，或是不为一定高度的建筑物的地役权，[35]从而明显扩张了日本法上“土地”的原意，将“建筑物”这一本来是异质的元素也解释进去了。日本在1909年制定了《建筑物保护法》，1921年又分别制定了《借地法》和《借房法》，1991年则将上述三个法律废除，代之成立了一个新的法律《借地借房法》（或《借地借家法》），从而不断以立法的形式促进了不动产租赁权的物权化。借地权，即以建筑物的所有为目的的地上权或土地承租权（《借地借房法》第2条）。由于日本此前的借地关系中，土地和建筑物的所有权分别属于不同的主体，为克服这种二元主义的局限性，所以《借地借房法》第13、16条赋予了借地权人建筑物回购请求权，但第22条规定的“定期借地权”（其为约定存续期间在50年以上的借地权）是例外。无疑，正是由于土地与建筑物的二元主义，而致借地人和借地权人之间的法律关系变得极为复杂，并产生了诸多难以彻底解决的现实问题。所以，日本学者建议“应同欧美各国一样，导入将土地和建筑物视为一体的法律制度”。[36]

　　（三）小结：作为共性的一元推定主义欧陆各国民法中地上权等制度的发展和日本的借地权是殊途同归的。罗马法和德国法最初因添附原则根深蒂固，所以法律观念虽然承认建筑物“可以”相对独立于土地，但现实却更多地表现为建筑物乃土地的一部分，直到人们对建筑物的所有和利用有了大量的社会需求时，地上权等制度才获得了长足的发展，建筑物的独立地位才有了充分的彰显；而日本最初即定位于二元主义的立场，并在一定程度上忽视了添附原则的合理性。《日本民法典》第242条就“不动产的附合”问题规定：“不动产的所有人，取得作为其不动产之从的附合物的所有权。但是，不妨碍他人因权原而使其物附属的权利。”这也与欧陆各国的立法原理大同小异，但针对建筑物是依附抑或独立于土地这一问题，该条的明晰度显然远逊于欧陆各国的立法。由此，罗马法、德国法等是添附原则发展在先，添附原则的但书（或除书、例外）发展在后；而日本是但书发展在先，添附原则本身发展在后。不过，无论如何，添附原则及其但书是同时被承认的，其犹如鸟之两翼、车之双轮，缺一不可；只是在不同的时期，因人们持守的法律观念不同，导致立法的重心也有所不同。故，就土地与建筑物的关系，近现代各国法律不存在一元主义与二元主义的绝对分野，而是采用一种折衷的做法，这种折衷的做法其实为“一元推定主义”模式。一元推定主义意即：若无法律的特殊规定或当事人的另行约定，建筑物推定为土地的组成部分，并据此一体化地安排土地权利和建筑物权利的得丧变更。[37]当推定被推翻，则由法律拟制的一元主义调整为二元主义，如上述法国民法第552、553、555条；当推定不可推翻，则恒定为一元主义，此为添附原则之体现。当然，对一元推定主义的论证，尚待补充与强化。