——以一元推定主义为中心的理论探索

　　一、引言：理论分歧与问题还原

　　土地与建筑物的关系，为各国民法尤其是物权法所不容回避的重点问题。但是，学者们在分析域外立法例之时，存在类型化的差异，而对我国自身的立法选择，也是见仁见智。首先是二分模式，其中尚有不少分歧观点。第一种观点认为，在土地与建筑物的相互关系上，存在两种立法例：一是一元主义，即建筑物是土地的重要组成部分，建筑物本身不是独立的物。如德国和瑞士，它们是直接继承罗马法的结果，但此种立法例之下有较多的例外。二是二元主义，即土地及其上之建筑物都是独立存在的不动产。法国、日本、我国大陆和台湾地区采此立法例。[1]第二种观点区分了“附合”理论下的土地观和土地与建筑物分立架构下的土地观。此观点明确指出，德国虽采“附合”理论下的土地观，但地上权和住宅所有权之规定是例外。[2]第三种观点则采用结合主义和分别主义的分类。与众不同的是，此观点认为中国台湾地区的民法采结合主义。[3]第四种观点作出了吸收主义和分离主义的划分。此观点的独特之处在于，认为在吸收主义模式下，房屋是土地的重要组成部分，或者是地上权的组成部分，如罗马法和德国法。[4]

　　其次是三分模式，认为在大陆法系的物权法上，土地所有权、地上权和建筑物所有权之间的关系可归为三类。一是土地所有权与建筑物所有权不可分离。比如依罗马法的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应属于土地所有权人。二是土地所有权与建筑物所有权可以分离，但非土地所有人的建筑物所有权须与地上权不可分离。如德国民法第94条原则上接受了罗马的附合原则，但1919年的《地上权条例》则强化了地上权的地位，建筑物不再是土地的附属，而是地上权的附属。三是土地所有权可与建筑物所有权相分离，并且建筑物所有权既可以地上权为基础，亦可以土地租赁权为基础，如日本。[5]

　　再次是四分模式，认为从世界上来讲，土地与建筑物之间的关系有四种不同的模式。一是罗马法中土地绝对吸附建筑物的立法体例，此即为土地物权的一元主义结构。二是土地与地上物并列的立法体例。正是地上权这一制度的设计，导致了土地物权的二元主义结构，如我国台湾地区民法第876条。三是“地随房走”的立法体例。此为前苏联和我国过去的做法。四是“地房同时走”的立法体例，这是我国现在的立法体例，其基本特点是地与房依法必须同时进入交易机制。[6]

　　在对上述观点进行分析之前，有必要阐明这里所讨论问题的实质及其讨论方法。对于物而言，其体现为归属和利用两个方面。在大陆法系的民法上，归属的概念表达即为所有权，利用的表现方式包括物权法上的利用和债权法上的利用，而物权法上的利用又包括设定用益物权和设定担保物权，故利用的概念表达则为地上权、地役权、抵押权、租赁权等。上述概念的层次是清晰的——虽然其概念内涵因物权债权化和债权物权化而出现了叠影之处，致使不少学者对物权和债权的区隔功能及其所肩负的体系化功能产生怀疑——因此，在传统的大陆法系民法的观察视角之下，为避免把抽象的讨论沦为空洞的臆断，“土地与建筑物的关系如何？”这一稍具抽象性的问题，可以还原为更为具体的问题，即：存在于土地或建筑物之上的所有权、地上权、地役权、抵押权、租赁权等民事权利产生、变更或消灭之时，相应地，该土地上的建筑物或该建筑物所附着的土地上之民事权利会发生何种变化？通过这种抽象到具体的转化或还原，实际上揭示了“土地与建筑物的关系”的实质，也表明了讨论方法的逻辑起点是形而下的，形而上的概括性表达只是这种逻辑论证的结果或结论。在具体讨论的场合，还需说明的是：第一，对国外立法体例的描述要合乎实际，尤其是法条例证应全面、客观，并从发展和辩证的眼光来观察一般原则与特殊规定、静态归属规则与动态交易规则的差异。第二，虽然土地与建筑物的关系，不等于土地与房屋或地产与房产的关系，[7]但房屋是建筑物的典型，所以暂且忽略“地随房走”、“房随地走”或“房地同走”对土地与建筑物之关系概括的不准确性，并在下文中仍加沿用。第三，前述二分模式中的一元/二元主义、附合/分立土地观、结合/分别主义、吸收/分离主义，它们的抽象含义基本相同，只是所涉外延略有不同。故下文也沿用一元/二元主义此种我国学界最常用的概括。并且，笔者只在“个案的”情形下使用这一组概括性术语，而不用它们来描述某国“整体的”立法。

　　二、罗马法上添附原则的整体图景

　　综观上述诸种模式，虽然相互之间差异不小，甚至截然相反，但对罗马法上土地与建筑物之间关系的认识却是一致的。学者们都认为罗马法上的建筑物是土地的一部分，采用的是一元主义模式，并且公认这种模式的理论基础是附合原则或添附原则。罗马所有权的典型规范是如下原则：“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。[8]地皮的所有权与该地皮上建筑物的所有权的不可分离性，曾由《十二铜表法》明确规定。[9]据此，在任何情况下均不得要求将已并入建筑物之中的材料分离出来，或者强迫任何人拆除建筑物。[10]当时的法学理论也主张，在材料并入建筑物期间，“返还所有物之诉”中止。因此，添附原则“是一项绝对的原则，是罗马人思想中的所有权实质所具有的，而不是像我们今天只是一种推定”。[11]