五、我国土地与建筑物之关系的系统解读

　　如前所述，形而下的思考方式要求我们体系化、动态化地考察土地与建筑物的关系，不能仅因我国法律在语法上将土地与建筑物并列，[49]即认为采二元主义的立场，还必须深入到所有权、土地使用权、地役权、抵押权、租赁权等民事权利的得丧变更事实中去观察。其一，土地与建筑物之间的所有权动态关系。（1）以土地公有制为前提。有的学者虽然反对我国土地使用权具有相当于土地所有权的性质与权能这种说法，但同时却提出了土地使用权与土地所有权同等对待原则。[50]我国的土地使用权与土地所有权有所不同，后者的权利主体是国家或集体，而私人只可能享有前者而不能拥有后者。因此，在世界范围内，中外正是由于土地所有制的不同，相应决定了土地所有权的不同。不过，土地所有权制度虽有公有和私有两种所有制前提的不同，但在土地使用权方面不乏共性，即为权利自由与经济效益等考虑，应充分提供和挖掘出多样化的土地使用方式。显然，在实行和健全市场经济体制的今天，我国的建筑物所有权不可能如同土地所有权一样归属于国家或集体，私人的建筑物所有权获得了长足的发展。因此，在所有权的动态关系中，我国土地所有权与建筑物所有权的分离基本上为常态。（2）推定的添附。我国现行法虽然没有关于添附原则的系统表达，但《民法通则意见》第86条关于附属物之规定反映了添附原则，并且它认可的当事人意思自治空间较大，允许当事人另有约定，添附之物不是绝对地归属于被添附财产所有人。在学理上，附属物即为从物，《物权法》第115条之但书也延续了《民法通则意见》第86条的“推定规则”。[51]例如，在他人土地上修造建筑物，建筑物所有权并不必然归于土地所有权人或土地使用权人。（3）一体转让与分割转让的限度。《城市房地产管理法》第31条规定，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。该条包含了“房随地走”、“地随房走”两个方面，也称“房地同走”。有的学者则称之为“房屋所有权和土地使用权权利主体同一原则”，因为房地产的不可分割性，决定了房、地的权利主体必须同为一人，否则就有可能形成无法调解的权利和权益冲突，进而损害房产、地产的经济效用；实行主体同一原则有利于充分发挥土地、房屋的经济效益，也便于主体行使权利，维护正常的房地产交易秩序。[52]其实，这种房地不可分的法律观念早在1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中即有明确的体现，该办法第3条规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23、24条中蕴含的主体同一原则也非常明确，但第25条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”之规定表明，只要经过批准并办理过户手续，则可以分割转让土地使用权和建筑物所有权。因此，我国法律并未绝对禁止土地和建筑物权属的分割转让，而是为其保留了一定的合法空间。[53]

　　其二，我国法上没有地上权这一术语，但存在土地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等项权利。依《物权法》第153条和《土地管理法》第62、63条，宅基地使用权一般不具有可交易性；依《农村土地承包法》，土地承包经营权一般也不涉及建筑物问题，所以这里主要讨论土地使用权和建设用地使用权。[54]（1）土地使用权。依《城市房地产管理办法》第21条，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。该条没有关于土地上的建筑物如何处理的解决方案。而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条虽然也承认土地使用权期满的土地使用者可以申请续期，但第40条规定土地使用权期满后由国家无偿收回地上建筑物，这明显有违民法上的公平原则。[55]建筑物吸附土地权利，这是地上权存续期间的基本规则；但地上权期限届满后，一般由土地所有权人取得建筑物所有权，不过作为对价，地上权人获得建筑物补偿权。我国应该借鉴其它国家的地上权制度来修改和完善土地使用权的终止规则。[56]（2）建设用地使用权。《物权法》第142条也运用了“推定”的立法技术，[57]该条推定土地上建筑物的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。第146条和第147条要求，建设用地使用权或附着于该土地上的建筑物转让、互换、出资或者赠与时，二者应一并处分，这与前述主体同一原则如出一辙。依第149条规定，建设用地使用权期间届满的，对住宅是自动续期，对非住宅则应办理续期手续。就土地上的房屋等不动产的归属，该条最大的特色是承认约定的处理办法优先于法定的处理办法，这有利于充分保障当事人的意思自由，并且也有利于排除土地上的建筑物无偿归于国家，从而很好地平衡了当事人之间的利益。其三，地役权的客体通常是土地，但建筑物上亦可设定地役权（此即为“建筑物役权”），如法国、德国等。有人认为，“由于我国严格实行‘土地使用权主体与房屋所有权主体一致’的原则，地役权仅以土地为客体，而不包括建筑物”。[58]但主体同一原则其实根本不能否定独立的建筑物役权存在之必要性，因为，使用权主体并非总是所有权主体，如两个建筑物的使用人都是租赁人，他们之间可否设定建筑物役权？显然，为保持充分的光线而限制加高建筑物、不在一定范围或距离内修造建筑物等役权，实属常见，此类建筑物役权具有独立的意义，缺乏建筑物役权会形成法律漏洞。[59]所以，地役权概念中的“地”实为“不动产”，[60]法律可以直接推定建筑物属于土地的一部分，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。其四，对于土地与建筑物之间的抵押权动态关系，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《城市房地产管理法》第31条、《担保法》第36条和《物权法》第182、183条所反映的思想大致相同的，即以建筑物抵押的，或以建设用地使用权、土地使用权抵押的，最终的结果是，该建筑物占用范围内的建设用地使用权、土地使用权以及该土地上的建筑物应一并抵押。但乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。虽然《城市房地产管理法》第51条和《物权法》第200条均规定，土地上新增的建筑物不属于一并抵押的财产，在一定程度上突破了土地吸附建筑物的基本原理，但这种例外规定仅限于新增建筑物这一狭小的范围。在更多的场合，由于这种一并抵押是“不可推翻的推定”，[61]这实际上极大地限制了当事人的意志自由，并且扩大了抵押物的范围，在强化保护抵押权人的债权安全并简化土地与建筑物之间法律关系的同时，抵押物价值可能会大大高于被担保的债权价值，从而会牺牲抵押人的利益，并闲置和浪费社会资源。其五，租赁涉及房屋租赁和土地使用权租赁。关于房屋租赁，《城市房地产管理法》第55条规定，以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。可见，房屋租赁权的享用范围事实上包括了土地使用权利益，但国家作为土地所有人并不与承租人发生直接的法律关系，所以，房屋出租不会改变原来的土地使用权法律关系。关于土地使用权出租，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条将其界定为“土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”。在理论上，有学者将土地使用权出租区分为两种情形：一是承租人以承租土地使用权为目的而订立的合同；二是承租人以使用地上建筑物为目的而订立的合同。这种区分的意义在于，前者之出租人必须等到租赁期届满才能收回土地使用权，后者之出租人可基于法律规定将房屋收归自用而提前收回土地使用权。[62]无论是何种情形，土地使用权及其地上建筑物是一并租赁的，这与前述“地随房走”或“房随地走”原理是一致的，但出租人原有的土地使用权人地位不变，因为租赁权作为债权需符合合同相对性原则的要求。不过，当建筑物为房屋时，上述土地使用权租赁的第二种情形实际上也可直接采用房屋租赁的方式。诚然，“房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物，这是两个不同层次的问题。”[63]我国立法既承认土地物权，又承认独立的建筑物物权，表面上看来是二元主义的立法体例——前述诸多学者也都认为我国采房地分离的二元政策。但从内容上分析，这种立法在整体上将土地物权与建筑物物权强行捆绑在一起，实际上是一元主义的，[64]从而形成了我国土地与建筑物之间“貌离神合”的独特法律状态，二者分割转让的自由空间极为狭窄，深深地打上了一元推定主义的法理烙印。不过，我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义，理顺土地与建筑物的关系。