对业务判断规则的批评，我们要看到问题的另外一个方面：侵权模式在解决公司治理中的困难。这从反面也说明了，为什么在公司法发展方面走在最前面的美国法上会需要这样一个独立规则。这可以从英国学者的反思中得到一个印证，基于侵权的注意义务并没有得到理论上的有效支持。[62]这既有社会实践中的因素，即股东诉讼较少、公司并购频率比较低、股权不够分散、资本市场不够发达等原因，也有学术研究中的因素。
侵权模式的第一个困难在于其核心：理性人的假设。理性人的假设和“预见能力”问题紧密相关，[63]但对它的界定则是侵权法的“谜”。非但如此，其标准也在不断发生变化，“注意义务是由普通法和衡平法共同发展的，从历史上看，它建立在不同的注意标准之上，在很多方面并不相同。”[64]以始终采用侵权模式的英国法为例，传统上的标准是由1925年的Re City Equitable Fire Insurance Co．判例确立的，Romer法官在该案中明确界定“普通人在相同情形下处理自己事务的注意”为标准，这基本上是最低的标准，也是重大过失的标准；[65]这种情况随着社会变化而改变，在1991年的Norman v．Theodore Goddard一案中，Hoffman法官援引了1986年破产法上的更高要求。该法规定了两个标准：一是客观的董事本人所具有的一般知识、技能和经验；二是主观的人们对他的期望。这明显大大提高了标准。在澳大利亚的实践中，Rogers法官则采用了更高的“商业性的现实主义的义务”，宣称“最近的观点是认为董事义务的本质就在于董事必须采取合理的措施指导和监控公司的经营活动。董事被要求对公司事务和公司财务变化情况至少有一般的了解，董事应对提交董事会决议的事项有一定的了解并且为独立的判断。”[66]侵权的理性人标准的波动，也反映出这种模式并不比业务判断规则更为清晰。
对董事的理性人标准界定的困难，是因为来自于对董事究竟应当是职业的，还是一般人；来自于其所服务的公司的类型、董事的角色、不同的职能、具体的职位，等等，“没有一个的单独的，想象中更为严格的董事义务可以满足这种多样性。” [67]
侵权模式的第二个困难在于：事后的评价如何作出。侵权诉讼的特点决定了法官、专家或者陪审团需要对决策进行实体性的裁量。而业务判断规则中的程序和实体划分的标准，可以避免法官介入这一判断。诚如William Allen所说，“我认为，不存在这样的合法性基础，如果无利害关系的董事，行为是善意的，对问题采取了合理注意，并且属于董事的权限范围，这种情况下管理公司的经营和事务，要被施加损害赔偿（或者禁令）……将会使得法庭成为超级董事。”[68]
业务判断规则和侵权模式的一个根本不同，在于保护天才的决策。当法官不采用侵权模式的审理方式介入到具体的业务判断的裁量之中的时候，其中一个重要的理由在于：并不是要去保护愚蠢的决策，而是要保护天才的决策。任何天才的决策，可能在开始的时候都会被视为愚蠢的，而法官不去判断，就避免了采用常人的标准来衡量天才的困境，尽管可能会有更多愚蠢的决策逃脱。侵权的一般人标准也好，普通商人标准也好，常常会像希腊神话中的普洛克路斯忒斯，用法官的智商、认知衡量所有人。
侵权模式的第三个困难在于：没有事前的概念。按照艾森伯格的说法，它不能区分坏的决策和决策的变坏（bad decisions and decisions turn out badly）。[69]侵权只是考察了义务、过错、因果关系和损害，而没有考虑决策做出的过程和决策实施之间的差异。公司的本质在于社团性，而社团的意志的特点在于程序，是由公司治理所确立的决策过程。业务判断规则实际上属于一个安全港规则（safe harbor），考虑了事前的信息获得，善意状态和决策做出时候的谨慎。
最后，我们当然也可以将侵权模式和业务判断规则结合起来，将业务判断规则看成是侵权中的注意义务下的免责事由，而并非是“非此即彼”的对立关系。但这并不妨碍业务判断规则的独立性，因为无论是注意义务，还是侵权行为，不可避免地要有一套规则来做出具体界定。业务判断规则的模糊，并不比其他规则更过分，相反，它至少为法院从何种角度考虑公司决策问题提供了思路，在这个意义上，将其理解为一个思维模式也是非常恰当的。
其实，正如已经指出的那样，业务判断规则的模糊性，很大程度上是因为董事的职位、个人能力、县体职责、公司特性等等的千差万别，而规则的特性是统一与其之间的矛盾造就了这一特点。这种矛盾，需要在应用这一规则的时候，考虑公司的特性。一个公共性较强的公司，受到业务判断规则的保护就应当更多；而一个公共性较弱的公司，则更需要向股东负责。[70]
为什么美国法对独立的业务判断规则的需要如此突出呢？为什么其他国家包括英联邦国家并没有采纳这一规则呢？在笔者看来有以下几个原因：（1）市场因素。相对其他各国，美国的股权市场分散，而经理市场发达，造就了独立的公司地位，从而对职业群体的激励提出了需要，而其他各国则缺乏这一背景。这两个市场的发展在全球化下会不断向美国模式靠拢，在这一意义上来说，公司法规则在各国的分布是进化过程中的不同阶段而不是生物多样性的表现；（2）公司治理的因素。各国的历史、文化、制度等等因素造就了不同的治理模式，德国的共同决策机制和主银行制度，日本的相机治理模式和内部人控制，英国对职业会计群体的依赖都不同，而美国则依赖于派生诉讼为代表的股东监督机制，在这种背景下，也导致了对法律规则的不同需要；（3）组织的公共性程度不同。公司日益独立于股东，社团独立于成员，这迫使业务判断规则从侵权中独立出来，也导致了股东和公司对决策不同态度下法院必须发展某种规则应付挑战，在这个意义上，以大公司为主的特拉华州在法律规则的进化上走在了前面也就不难理解了；（4）行为的复合性程度不同。由于资本市场中的兼并收购，不断挑战着传统的注意义务和忠实义务的划分，董事对带有混合动机的并购行为的积极参与，使得法律规则需要一个独立的判断标准，而不是运用传统的规则来敷衍。
