业务判断规则的进化和理性
邓峰
【摘要】 业务判断规则是美国公司法发展出来的重要规则，它和董事的注意义务相对，在判断董事和高级管理人员的决策错误责任中，作为注意义务的判断要件，并起到免责事由的作用。在对这一规则的内涵、实施标准、来源、必要性，与侵权之间的区别及其独立存在的原理进行了总结，并对其在组织的公共性维度上的变化进行分析的基础上，本文认为中国现行立法存在激励不当和非理性的种种情形。
【关键词】判断规则；注意义务；决策责任；公共责任
【全文】
业务判断规则（business judgment rule），是在美国法上发展出来的，用于对董事和高级管理人员的决策是否合理、正当的司法裁量。和大多数国家沿用侵权模式对董事的注意义务进行追究不同，业务判断规则创造了一个具体的免责制度。“business”也可以翻译为“商业”，这对公司等商业组织的判断标准，“商事性”有较好的反映，但对其他组织模式而言，则略为狭窄；“rule”也司以翻译成为“准则”，比如我国台湾地区学者将其翻译为“业务判断准则”。[1]准则在语感上强调了事后（ex post）法院裁量中做出判断的思维依据的特色，[2]但对其事前作为普遍遵守的规范特点强调不足，反之，规则对事后自由裁量的思维准则的色彩强调不足。[3]
一、内涵和适用
业务判断规则的表述实际上是不清晰的，普通法的判例中并没有准确和统一的界定，在美国各州立法中也表述不一。立法中最为通用的表述，是1984年的《修订标准商业公司法（Revised Model Business Corporation Act）》中的8．30（a）：董事应当如下履行其职责，包括他作为一个委员会的成员：（1）善意；（2）如同一般的审慎之人在相类似的职位上，在相同的情形下的小心行使职权；（3）以他之理性相信出于公司最佳利益的考量的方式。截止到1999年，美国42个州采用了标准公司法而借鉴了这一表述。[4]美国法律研究院（ALI）的《公司治理原则》4．01（c）中，则表述为：善意作出业务判断的董事或者高级职员（在如下情况下）视为履行了本节之下的义务：（1）作出业务判断与其无利益关系；（2）做出业务判断得到了信息，而且他也合理地（reasonably）相信在当时情况下作出该判断是适当的；（3）理性（rational）相信，该业务判断出于公司最佳利益的考量。[5]
在美国法院的判例之中，各州的不同法院在不同的时期，表述也不一。如在特拉华州，该规则并没有明确的立法，依赖于法官在判例中的解释。它在Aronson v．Lewis中的表述为：“‘业务判断规则’是一个推定，公司董事在作出业务决策的时候，是建立在获得信息基础之上的，善意的，并且诚实地相信（belief）所采取的行动是出于公司最佳利益的考虑。”[6]这和很多州的司法实践有所不同，加重了原告的举证负担。尽管表述不一，我们还是可以总结出业务判断规则的要素：善意（in good faith）；适时获得了应当得到的信息（duly informed）；不具有个人利益（financially disinterested）；理性判断或者合理谨慎水平（due care）。
尽管有了要素，但这并不等于规则清晰程度的提高。这些表述大部分都是正向的描述，而不是客观的标准。如何去判断善意，我们可以用“不善意”来界定。而这时候也会存在着主观标准和客观标准的分野，最后必然是用不存在故意侵害公司利益来具体界定，但这个标准仍然会涉及到故意和疏忽之间的区分。如何去判断信息的获得程度，首先要回答哪些信息是应当去获得的，这只能根据事前决策时候的“应然”标准来判断，并且还要和获得信息的“可能性”相联系。而合理谨慎的水平更多地依赖于理性人的假设，也会存在许多不同的走向。如此之多的模糊地带，表明了现有的业务判断规则的表述仍然是非常不清晰的。[7]1984年，在重述标准公司法的时候，起草人试图作出进一步的界定，但结果仍然是失败的。他们明确地表示：“我们知道，的确存在着业务判断规则，也知道它是什么和什么时候适用它，但就是不知道怎么定义它。”[8]
这种表述上的模糊，也是非常自然的，它和公司法的特性是紧密联系的，由于事前的权利界定成本昂贵，需要事后的判例来做出对具体规则的解释、补充和扩展。“公司法的‘血和肉’是法官造法”，[9]企业本身作为一个“不完全合同”、“关系型契约”的结合体，留有非常多的空白。现在的做法是：概括性表述的义务界定了事前所应当遵循的规则，而通过事后个案审查，逐步界定的诚信义务，起到了对明示规则（合同法、章程、股东之间的契约）的空白填补的作用。[10]
业务判断规则不适用于忠诚义务，如果董事和高管人员在决策中存在着利益冲突，不能援引它来免责。克拉克总结了不适用这一规则的四种例外：如果存在着其它的业务判断相冲突（比如独立董事并不批准交易）；管理者的社会或者个人目标；管理者的自我利益；以及特定的法律规则和政策。[11]不过，基于品德的忠诚义务和能力的注意义务的划分，只是理论上甚至是表述上的清晰而已，“然而很不幸，在注意义务和忠诚义务之间并不存在鲜明的界限。”[12]这是因为：首先，行为上的不作为，以及由此带来的对公司的损害，常常会出现难以区分究竟是由于品德（私心）还是由于能力（不够尽心）；其次，在混合动机的并购行为发生的时候，并不能根据是否存在着自我利益来判断，大部分情况下根据动机来进行判断；第三，在违反公司章程、细则、内部规则的情况下，难以辨别，比如在基于越权行为的诉讼中，对董事和高管人员的免责仍然可以使用业务判断规则。这就带来了一个问题：如果扩大了业务判断规则的适用范围，就不仅仅是对注意义务的免责，在重合的情况下也可能构成对忠实义务的免责。
