三、标准和批评

　　尽管作为对董事责任的保护制度和责任免除制度，业务判断规则的重要性和独立性日益上升，但批评、质疑也非常之多。比如，业务判断规则是不清晰的，且赋予了法院以太大的，甚至是完全自由的裁量权。又比如不同的法院对业务判断规则有着不同的界定，“独立的”、“善意的”、“得到了应当得到的信息”、“有理性基础的”的种种表述，都存在难以界定的特点，等等。按照Gevurtz教授的总结，在实践中美国法院至少存在以下不同标准：[25]

　　第一，善意标准。当股东追究董事明显失误或错误决策，违反了一般的商业理性的时候，法院却采用善意的标准。“作为对改变中的规则、概念和实践的回应，当新的具体诚信义务的范围，超出了注意和金钱上的自我利益的不足之外的时候，善意就成为一般义务的要求。”[26]尽管存在着冲突的判例，但行为标准界定为善意，似乎是近年来主要的一个发展趋势。

　　第二，重大过失（gross negligence）标准。特拉华州法院在1980年代中期，将业务判断规则的标准确定为重大过失。[27]在Aronson v．Lewis案中，法院第一次采用了这一标准，“当特拉华州法院在判例中采用很多术语来描述可操作性的注意标准的时候，我们很满意自己的分析，就是董事在业务判断规则中的责任，可以建立在重大过失概念上。”[28]重大过失在很长的一段时间内，被视为董事和高管人员的注意义务的责任承担认定标准。[29]但是，究竟什么才是重大过失，在英美法中本身就是非常不确定的、模糊的。按照英国许多法官的意见，“是否有重大过失和纯过失，还是它们仅仅在思想中存在，这确实值得疑问”，[30]“至少到目前为止的所涉及到的私人行动中，重大过失在英美法中并没有被理解。”[31]Rolfe法官认为：“看不出在重大过失和过失之间存在着什么差别，不过是同一种东西的责骂式表述。”[32]

　　特拉华州法院的界定也不令人满意。1986年的Rabkin v．Phillip A．Hunt Chem．Corp中，采用这一标准对公司的实体和程序决策均进行了审查，重大过失是“不计后果的漠不关心，或者故意的忽略股东的利益……或者没有理由的行动”；但在1988年的re J．P．Stvens & Co．中，则提出对实体决策的审查应当弱于对程序的审查。[33]

　　非常有趣的是1997年英国的Armitage v．Nurse案件。法院认为，欺诈和过失（包括重大过失）存在着某种性质上的不同，而在过失和重大过失之间则只是程度上的差异。这意味着有意的错误行为，对欺诈是必要的，但对重大过失则是不必要的。只有在善意的基础上，才会再去考虑是否存在着重大过失，而特拉华州则将其作为对注意义务（本身要求善意）的免责。

　　第三，程序审查标准。即主要审查决策作出的程序是否妥当，而对实体决策的合理性审查很弱。按照Gevurtz教授的说法，这一区分来自于对前文已经引用过的美国法学会的公司治理准则中的表述：即董事必须得到做出业务判断有关事项的信息，合理的相信在该种情境下是合适的，但董事仅仅是理性地相信……是为了公司的最好利益。在这种表述下，存在着合理的和理性的的区分，前者是法律中的理性，而后者是个人的理性判断。[34]

　　基于这种表述，产生了法院分别对决策中的不同因素予以审查的不同方向，董事和高管人员的决策常常依赖于其他人的判断，在获得这种信息的时候是否充分和合适，这种交易的程序、获得信息的程序应当根据“合理的”标准进行审查，而对决策的判断是否合理等，则基本上不作审查。这在Auerbach v．Bennett一案中非常明显：公司向海外的政府官员和政党做出了有疑问的支付，股东提起针对董事和外部会计师的派生诉讼。作为回应，董事会任命了一个由3名董事组成的特别诉讼委员会，不包括被告，来决定公司应当采取何种策略。委员会在经过了一些调查之后，宣布派生诉讼并不会对公司有什么好处。上诉法院听从了这一委员会的报告，宣布：“特别诉讼委员会……包括两个部分：第一，存在着一个经过选择的程序，符合董事的职责；第二，存在着一个完全的实体决策，根据选定的程序和数据作出，而不是追踪股东在派生诉讼中的主张。对后者而言，实体决策完全是受到业务判断规则的约束，这一判断需要涉及到法律、伦理、商业、推广、公共关系、财务和其他许多类似的因素。由此，特别诉讼委员会得到的结论，超出了我们审查的范围。法院并不能像该委员会那样去考虑种种因素，以及作出决策判断的权重……。”[35]

　　Gevurtz教授批评这些标准是模糊和冲突的，但问题实际上更复杂一些。上述三个标准，在“不作为”的案件中，几乎会发生重合。“作出了一个坏的决策”和“没有作出一个好的决策”之间的主张，是很容易转换的。重大过失、程序和实体分离的标准，似乎更多地是对“作出坏决策”的审查标准，这可能会被善意标准所吸收。迪斯尼案件就是一个例子，并且被视为是注意义务和业务判断规则的重大变化：善意标准成为特拉华州的新标准。[36]在该案中，原告追究董事们的责任，因为他们批准了一个有利于Michael Ovitz担任总裁的合同，并且在14个月后允许其正常离职而获得了1．4亿美元的补偿。原告的理由是董事们没有进行任何决策，对股东们不存在善意。2003年，在Emerald Partners v．Berlin中，特拉华州最高法院进一步确认了迪斯尼案中的善意标准。

　　但善意标准会引发更大的争议：诚信义务究竟应如何划分？善意无论对忠诚义务而言，还是注意义务而言，都是其中的构成要件。“善意标准，特别是放弃职权的情况下……几乎充当了合理注意和忠实概念的桥梁，将可能被视为是对前者的一定违反，转换成为对后者的违反，即便在缺乏相反的财务利益的情况下。的确，如同一部杰作的作者所注意到的，善意义务是董事的合理注意和忠诚的基础义务的共享因素。”[37]如果采用了善意标准，究竟是对忠诚义务的免责还是对注意义务的免责呢？是否意味着业务判断规则的扩大呢？这进一步引发了另外的理论纷争，善意是否应当是一个独立的义务？这可以追溯到1993年的Cede & Co．v．Technicolor，Inc．。在该案中，特拉华州最高法院宣称诚信义务由三元组成：善意、忠实和合理注意，并且为一些学者所接受。[38]