诉讼中的认识也具有上述特征。以刑事诉讼为例,除了案件的亲历者(包括被告人、被害人、目击证人)能够以自己的感知直接对案件事实形成认识,鉴定人能够通过科技手段对局部的案件事实直接形成认识之外,其他主体包括侦查、检察、审判人员,以及辩护人、诉讼代理人对案件事实的认识只能来自于其他主体通过语言所表达的自己对案件事实的解释,并在此基础上形成自己对案件事实的解释,然后去寻求其他主体对自己关于案件事实的解释的理解,同时也理解他人对案件事实的解释。在这样一个主体之间不断进行对话、交往的商谈过程中,一个合理的程序就显得尤为重要。以庭审为例,审判人员面前永远不会有案件事实,只会有控辩双方各自对自己所认识的案件事实的解释以及为了论证这些解释而出示的各种证据。这是一个由控、辩、审三方形成的对话与交往格局。根据上述哈贝马斯的商谈理论,在这个格局中,若要形成理想的有关案件事实的共识,必须满足下列条件:(1)所有的主张和证据都必须以语言的方式提出,其目的在于让其他主体了解自己关于案件事实的解释,并寻求其他主体的理解;(2)法庭上的论辩要保证充分的时间,不允许被任意打断;(3)必须保证控辩双方对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与,并确保双方在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由;(4)法庭上的论辩排除任何程序内外所产生的强制,只承认更好的论据的强制力量。
以上四个方面以法律术语表示出来就是庭审上的直接言词原则、充分辩论原则、控辩平等参与原则、当事人主导庭审原则、证据展示原则、程序自治原则以及证据裁判原则。只有在具备这些条件的商谈程序中,体现在判决书中的裁判者对案件事实的解释才能得到不同诉讼认识主体的认可并且被普遍接受。当然,诚如哈贝马斯所指出的:“支配各方的法庭诉讼行动的那些具体约束,似乎根本不允许人们用合理商谈的标准来评价法庭程序。各方并不受合作寻求真理的义务约束,他们可以通过‘提出可能赢取共识的那些论据的聪明策略’来满足其取得有利结果的关切。”{8}换言之,法庭之上,争辩的各方主体可能并不是为了寻求案件的事实真相而是为了达到胜诉的目的提出主张或证据以赢取各方特别是裁判方的共识。如何解决这一问题?哈贝马斯给出了答案:“作为对这个说法的一种可能回答,我们可以这样说,所有诉讼过程的参与者,不管其动机是什么,都对一个从法官视角来看有助于得到公平判断的商谈过程做出了贡献。而只有这种视角才是对论证判决来说具有构成性意义的。”{8}(283)