尽管今天许多学者经常批评这种刑讯逼供,将之视为专横和任意的,其实,刑讯逼供在传统社会历来是仔细控制使用的,必须遵循一些规则。例如,福柯指出,在传统欧洲的刑事诉讼中只有在有足够的——按当时的标准——人证和物证表明被告是重大嫌疑人并且所犯之罪是重罪的情况下才允许被使用[11]。这种情况在我国传统社会也是如此,并非随便抓一个人就刑讯逼供,也不会因某个人拒绝承认偷了邻居的一只鸡而“押杠子”[12]。如元代法律规定:必须依法拷讯,不得辄加拷掠;严禁惨毒刑具和滥施酷刑[13]。在传统社会,刑讯逼供虽然基本上没有成为一个“问题”,但是超过法律规定限度的刑讯逼供同样是成“问题”的。以现代人的眼光来看,刑讯逼供之所以成为“问题”,主要是认为它不符合诉讼文明和理性的要求,因为使用肉刑和变相肉刑调查证据违反了人道的精神,而且,“严刑之下,能忍痛者不吐实,而不能忍痛者吐不实”[14],使得其对案件的正确处理并不具有稳定的促进作用。应当说,现代人对刑讯逼供在传统社会的合法性的批判基本上是持一种“启蒙”话语的人道主义和理性主义形而上学立场,即把现代社会的“文明”和“理性”当成了一种超验的定在。这种批判固然有积极意义,但其前提却是有问题的。因为许多研究表明,所谓“文明”和“理性”并不是形而上学的抽象存在,而是属于一种语境性的经验范畴[15]。如果避开了“启蒙”话语关于“文明”、“理性”的形而上学观,就有必要分析刑讯逼供在传统社会的语境合理性。
“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”(《诗经·小雅·北山》)。就正式的制度安排而言,传统国家(君王是其真正代表)具有无上的权力,可以随意处置任何个人和团体。但与此相悖的是,在现实中,国家却无力深入渗透和有效控制社会秩序。主要是因为科技较为落后,造成传统社会的人口、经济、信息、交通等都处于较低水平,这极大地阻碍着国家实现自己统治社会的雄心,与现代国家相比,传统国家的权力触角不仅很短,而且极不灵敏。比如据司马迁称在中国汉代从内地运输64石的粮食只有1石能够到达战事前方的说法[16],就足见现实条件对传统国家实现其统治所造成的障碍有多么严重。传统国家对社会控制的软弱主要表现在两方面:一方面,由于缺乏有效的人员、财政支持和信息监控,使得国家时常无法形塑强大的军事力量和稳固的行政系统,这样一来,官僚、贵族们对其主子的阳奉阴违甚至是反叛就不鲜见。所以,国家组织内部始终具有一种离心倾向,国家权力本身的连续性和持久性较差[17]。另一方面,国家的行政力量设置被局限在城镇之内,统治集团基本上缺少左右其臣民日常生活的固定手段[18],这使得除了征收贡奉、征用劳役和兵役以及惩处犯罪之外,国家对民众的其它行为不想过问,也无力过问。个人的日常行为过程并没有受到国家形影相随的严密监督和控制,从这一意义上说,“山高皇帝远”对传统社会的普通老百姓来说大致是一种较为普遍的日常生活状态。
正是因为传统国家对社会的实际控制能力(基础性权力,即有效监控和动员社会的能力)较弱,所以,通过各种仪式(如加冕仪式、攻克城池后的入城仪式、叛民投降仪式、公开处决仪式等)和符号(如宏伟建筑、权杖、玉玺、官服等)对权力(统治权,或曰专制性权力)的宏大外表进行刻意炫耀,就是国家为了维护“江山”稳定所要特别强调的权力策略,所谓的道德、观念教化均依附于此。从这一意义上说,传统国家是一种“权力炫耀型”的国家。从这里我们可以看出,在传统社会,权力不单是生存于组织机构当中,表现对人的实际操控,更是以“意象化权力”(格尔兹语)的形态寄居于充满意义的仪式和符号(这些仪式和符号主要不是审美性的,而是教喻性的)当中。质言之,如何获得一种臣服的“集体表象”(涂尔干语),成了国家实现其统治的基本条件和首要关心的要害问题。
显然,实行刑讯逼供必然会造成被追究者的肉体痛苦和对无辜的冤枉,从表面观之,它似乎表明传统法律体系怒不可遏和盲目随意,但是从传统国家的上述具体处境来看,刑讯逼供在一定程度上就是其不得不为、具有一定“实践理性”的做法。
首先,基于炫耀权力(有效性)的需要,实施惩罚(不仅仅是查明案情)对国家来说极为必要,因此,通过刑讯逼供来迫使被追究者就范的重要性就被突显出来。在传统社会,很多社会区域因国家力量无法有效深入其间,或是被地方豪强所控制,或是常被山林盗匪所滋扰,这在缺乏行政设置的广袤乡村尤其如此。这样一来,就致使一些刑事案件或是无法进入官府的视野,或是被官府视而不见(如传统中国官方主张的“无讼”就间接印证于此)。所以,传统国家对犯罪的控制面和有效度都是较小的。在传统社会流传着许多关于象武松、佐罗这样爱打抱不平、行侠仗义的绿林好汉和侠客故事,在某种程度上就说明了这一事实。因此一般地说,被官府受理的案件都是被认为具有重大的危险性,常常是被视为对政权的威胁,具有政治、军事意义[19],因为,由于信息监控的缺乏,使得传统国家在日常情况下始终不知道:一个人的犯罪可能性有多大?是否有犯罪被有意隐瞒?是否有犯罪者一直在从事着颠覆政权的活动?国家担心如果犯罪没有得到惩处,这样的行为在国家不可知的状态会不断集聚、壮大,从而带来更大的危险。比如秦朝按照身高来确定刑事责任年龄,就说明了国家对犯罪者的日常信息知之甚少。平凡的民众起义,一触即发的内战阴影,使得国家倾向于认为:犯罪就是造反的最初迹象;在任何违法行为中都包含着一种“大逆罪”,任何一个轻罪犯人都是一个潜在的弑君者[20]。所以,一旦被告人因为刑事官司被送上公堂,他就很难摆脱被定罪重处的命运;刑事司法程序一旦启动,一般来说就应当有所斩获:一方面,国家必须尽可能的找到犯罪的“真凶”,否则在国家的日常控制较弱的情况下,让犯罪得不到惩罚的后果很可能是任其继续作恶,这无疑令国家“寝食难安”。另一方面,即使是查不到真正的犯罪者,常常也要有人“顶缸”,因为,为了维护统治有效性的“集体表象”,国家就要必须以刑事司法的表面强悍来掩饰其底气的不足。从这一意义上说,惩罚的客体到底是谁并不是一个重要的问题,重要的是必须惩罚,权力只要捕获了犯罪的对象,刑事司法实际上就大功告成了,国家要作的就只是把他摆在权力的祭坛上,它需要制造剥夺犯罪者生命和财产的仪式(庆典!),使所有的人噤若寒蝉。这正如钱钟书所言:“欲希上旨,必以判刑为终事”[21]。(当然,这种情况并不绝对,我们在戏剧和正史里面也能够看到许多含冤昭雪的动人故事,但是这些事情本身就说明了在传统社会中,发现事实真相是多么不容易,昭雪是一件多么难的事情。)可以说,在很大程度上正是传统国家对犯罪的日常控制能力的弱小决定了其刑事司法必须以对“犯罪”的处罚来整塑权力的威风,无辜者的利益往往就成了必要的垫脚石,刑讯逼供因此就派上了大用场。