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合同附随义务理论发展演变及其思考

  
  荷兰在1992年修正的民法对于合同有效成立的说明义务、信息提供义务以及违反上述义务的民事责任作了规定,但其是以侵权行为进行规定的。

  
  日本学者冈松参太郎将德国的理论引进日本,并认为德国学者斯陶伯所列举的种种案例多可以归属于债务履行迟延和债务给付不能之第三种形态即不完全给付,附随义务的违反是不完全给付之事由。日本司法实践认为雇佣契约中,雇佣人对受雇人之安全配备义务,以此项义务之违反构成不完全给付之责任,并运用其他本应属于侵权行为之领域,使不完全履行责任日益扩大。[8]

  
  我国台湾地区借道日本引进了不完全给付之概念,纵使学说认为附随义务的违反为构成不完全给付之一种类型,然何谓附随义务,“民法”未设一般规定。[9]学者多认为其与给付义务同属契约上的义务,具法院造法的功能。[10]1999年4月2日通过的台湾地区民法债篇以及债篇施行法部分将不完全给付明文规定在其第227条,该条规定:因可归责于债务人之事由,致为不完全之给付者,债权人得依关于债权迟延或给付不能之规定行使权利。因不完全给付而生前项之损害者,债权人得请求赔偿。立法说明书解释为:“不完全给付如为加害给付,除发生原来债务不履行之损害外,更发生超过履行利益之损害。例如出卖人交付病鸡致买受人之鸡群受感染而死亡,或出卖人未告知机器之特殊使用方法,伤害买受人因使用不当致买受人之人身或财产,于此情形固可以侵权行为之规定请求损害赔偿,但被害人应就加害人之过失行为负举证责任,保护尚嫌不周,且学者间亦有不同之意见,为使被害人被人之权益受更周全之保障,并杜疑义,爰于本条增订第二项,明定受害人就履行利益之外之损害,得依不完全给付之规定请求损害赔偿。出卖人未告知机器之特殊使用方法则属于附随义务之违反。由此可知,台湾的立法者也认为附随义务的违反得构成不完全给付,而有第227条的适用。”[11]

  
  综上所述,附随义务是法官在合同案件司法裁判中依诚信原则对具体案件当事人的合同义务扩张解释、予以衡平的结果,其本质仍应属私法范畴。

  
  二 附随义务发展演变的法学思考

  
  民法经历着从古代民法、近代民法以及现代民法的变迁,有着悠久的历史,作为民法中最古老也是最主要的组成部分的契约法,附随义务思想在罗马法中的萌芽有其深刻的政治、经济、诉讼制度的原因。

  
  善意、诚实的补充义务为何出现在公元2世纪(也就是罗马共和后期)的罗马法之中呢?罗马通过武力的扩张实现对海洋的统治,大规模战争带来的出了土地之外还有战俘、文化以及异邦人的大量涌入。这就造成:(一)经济结构的变化。到共和国末期,罗马已经实现从农业经济到商业经济的变迁,扩大的领土和奴隶极大刺激罗马商业经济的发展,整个社会的经济关系产生革命性的变化;(二)社会关系的转变。外邦人的涌入加速罗马人与异邦人之间的国际贸易,经济契约关系的随之发生变化。诚信对于国际贸易来说是一种决定性的因素,随着商业经济的发展,市民法上交易形式的规则不能适用于外邦人,于是在市民法的复杂的“买卖”之旁,产生了万民法的简单买卖,不过由于他们不象要式契约那样权利和义务极为确定,于是在该词前面再加上“依诚信”字样,据此课加当事人合理的不确定义务。(三)诉讼制度的变迁。罗马法诉讼制度的大致分为法定诉讼时期、程式诉讼时期、以及非常程序时期。随着与异邦人的贸易日益密切以及纠纷的增多,为维护这种贸易,只能适用市民,采取严格的形式主义的法定诉讼就不能适应经济发展之需要,大法官就在程式中注明“按诚信”原则的字样,使审判员可斟酌案情,根据当事人在法律关系中应该诚实信用,按公平正义的精神而为适当的判决。审判员施加的诚实善意的补充义务就为附随义务的思想萌芽。正如英国的巴里尼古拉斯所说的:“当(罗马人)清楚的觉察到社会生活和贸易生活的需要,注意到如何采用最简单的方法取得所希冀的实际结果。当自己规则体系的逻辑与适应性所提出的要求发生冲突时,他们乐于摒弃这种逻辑”。可见战争只是诚实善意的补充义务的出现的条件,或者说是间接原因,诚实善意的补充义务的出现的直接原因是经济关系等诸多因素综合的结果。


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