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合同附随义务理论发展演变及其思考

  
  (三)德国学说和判例对附随义务的确认。

  
  1896年的《德国民法典》重申《法国民法典》关于善意、诚实补充义务的规定,该法典给司法判例提供被称为现代契约法的一般条款的第242条:即债务人应以诚实和信用,并参照交易上的习惯,履行给付。在司法实践中,法院就援用242条进行创造性解释,推演出合同所需要的新义务,从而就留下了大量关于这类义务的典型案例。[3]此类新义务就是日后学者所称的附随义务。帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”①一案的判决建立积极侵害债权制度,从而弥补了原有法律之不足。联邦最高法院则在一九五三年以后的判决中,陆续表明采纳此理论判决成契约债务不仅包括主给付以及从给付义务,已包括准备、保管、通知、及时、及协力义务,违反此等义务而损害契约相对人者,乃属有责之债务不履行,应负损害赔偿责任。2002年1月1日生效的德国新债法部分引入一个一般条款:依据该法第280条第1款,债务人需对任何违反基于(合同或法定的)债务关系而产生的义务承担责任。此处所指的是不满足合同约定“项目”的任何行为。“违反义务”是一个客观化,是否违反义务并不取决于违背谨慎注意。此种违反义务不仅可以涉及到主给付义务(如错误交付合同标的),而且涉及到从给付义务或保护义务(如缺乏使用说明或所购买的软件具有病毒而造成买方其他程序丧失功能),[4]实质上德国通过以债务关系的内容及性质为中介开拓了将对方的生命身体、所有权等法益受到债务法中加以保护的道路,在制定法上承认了在判例法上展开的给付义务之外的保护义务。[5]从而在德国,合同附随义务也随之成文化了。所以说“附随义务的理论发源于德国,并为各国判例及学说接受。”[6]

  
  (四)日本等大陆法系国家或地区附随义务的发展。

  
  欧洲合同法委员会在1996年起草的《欧洲合同法原则》是以不履行概念为中心构造其体系,其在130条第4款对不履行的定义为“所谓不履行,与能否免责无关,意味着不履行合同上的债务行为的所有场合,包括迟延的履行、有瑕疵的履行,以及不为合同的完全实现提供合作的情况。”这样,所谓的不履行就是包括附随性义务(如不泄漏对方营业上的秘密义务等)的违反,包含不履行合同的上债务的任何场合的概念。[7]


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