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论现行保证制度的局限及其完善——以成本收益分析为中心

  当然,登记制度虽然可以提高物的利用效率,但登记制度本身也有成本。尤其当登记事项复杂,登记机关所管辖的地域广大,申请登记人和查询人众多时。 [33]不过,值得注意的是,当代计算机技术,尤其是数据库技术的发展,已经从根本上改变了传统登记制度,降低了登记和查询的成本,提高了准确率。在这样的背景下,适当扩大登记的适用范围,是有基础的。
  当前,《物权法》仅规定了特定动产和浮动抵押的登记对抗主义 [34],没有像不动产一样,作出 “实行统一登记制度”的宣示性规定,因此在新的法律、行政法规和司法解释出台之前仍将沿用过去的规定,一方面导致许多物品的登记机关不易判断,另一方面“多头登记”也导致登记业务的标准和流程不统一,当事人登记不方便。作为立法展望,具体到类似全面的浮动担保的保证的登记上,可以由工商登记部门负责办理,在内容上,可借鉴美国《统一商法典》第9章“宣示登记”(notice filing) [35]的做法,限于登记保证的三方当事人、保证的数额和对担保物的简要描述,并不会过多增加工作量。
  4.有优先权的保证与其他担保权的关系
  设立一个有优先权的保证(效力甲)以后,还有没有可能设立其他的担保?
  (1)优先权保证与担保物权。根据物权法的一般原理,固然可以继续在某个物上设立抵押权,但是这个抵押权显然是第二顺位的抵押权(如果物品上面之前仅有一个浮动抵押的话)。在浮动抵押不是超额担保的情况下,这并没有什么影响;“但如果是超额抵押,那么就较通常的情形增加了风险:浮动抵押权人完全可以就任何一个物实现其权利,因而任何一个物上的次抵押权人的权利都有危险。假设担保人拥有10个不动产,共计1000万元,浮动抵押权人的债权仅仅是100万元,但是他却可以使得每一个不动产上的抵押权人都人人自危。” [36]对此,笔者的回应是:这恰恰是笔者在制度设计时允许保证人自主选择有优先权的保证和无优先权的保证的原因。在所担保的债权大大低于债务人所拥有的财产尤其是动产或不动产等有体物价值时,保证人的合理选择是无优先权的保证,而不会轻易选择为他人在自己的财产上设置有优先权的保证。
  (2)优先权保证与无优先权保证。在承认有顺位的浮动担保的情形下,可能面临的问题是:越到后顺位的浮动担保权人自我预期的风险可能就越大,以前面的企业为例(资产100万,盈利能力每年20万,5年后浮动担保对应的债权到期,假设企业要为四个债权人各作50万的担保),在提供前面两个担保的时候,债权人肯定会欣然接受的;但是对于后面两个债权人,他们实际上将要接受的不过是企业的剩余的100万的未来收入的价值,显然,这100万的价值和作为企业现有总资产的100万价值,受信赖的程度显然是不一样的。后顺位的担保权人完全可能拒绝接受次顺位的保证。 [37]对此,笔者认为,对债权人而言,接受任何以担保人未来的盈利能力为基础的担保都是有风险的,登记的保证制度并不奢求消除此种风险,只是希望通过该制度将担保权人未来的盈利能力充分利用起来,而以上的设计是在现行制度环境下能够找到的最佳解决方案。
  (二)未登记的保证的后位性
  该设计在现行制度中是有法律逻辑(Dogmatik)基础的。首先,母公司为子公司从第三人处获取借款而向第三人提供保证,常常会构成一种“替代股本的股东借贷”(eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen),按照“股东债权衡平居次规则”(equitable subordination) [38],母公司履行其保证义务本质上是一种向子公司的借贷,因此,在子公司破产时,很可能将被强制后于普通债权受偿。 [39]其次,反过来,在子公司为母公司向第三人提供保证时,若因此造成了子公司债权人的损害,子公司债权人可以类推援引公司法上禁止股东撤回出资 [40]或禁止公司在弥补亏损前分红 [41]等规则寻求救济。 [42]第三,如前所述,在企业为平行之第三人提供保证时,通常不会获得相应的对价,而现行法上若保证人破产,其为他人提供保证的行为又不会根据破产撤销制度而被撤销。 [43]这就难免会使保证制度成为股东损害其他债权人利益的工具,强调未登记保证的后位性可以防范这一点。最后,该项制度设计的最终目的并不是要在保证人破产时彻底剥夺债权人平等受偿的资格,而是促使保证人和被保证人及时公开有关的保证信息,即及时登记,从而使社会经济中的保证更透明,更可预期。
  


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