再论违法性与侵权责任构成
胡小红
【全文】
违法性与侵权责任构成的关系在学术界颇存争议，笔者试图从以下两个方而简述自己的管见。
一、“违法行为”的双重含义
侵权责任是侵权民事责任的简称，对侵权责任构成要件，法学界主要有两种不同的主张，即“四要件说”和“三要件说”。“四要件说”认为。侵权责任构成要件包括损害事实、行为的违法性、违法行为与损害事实之间的因果关系、过错；“三要件说’，认为侵权责任构成要件包括损害事实、因果关系和过错。张俊浩主编《民法学原理》在“四要件说”基础上增加了“须加害人有责任能力-—责任能力要件”。[1]在侵权责任构成上争议较大的是“行为的违法性”是否为独立的要件之一。
为了解决上述争议，必须对“违法行为”的概念作出准确的界定。孙国华主编《法理学教程》认为“违法行为，亦称违法，是指有社会危害性、有过错的不合法行为。[2]在违法的构成上，该教材认为包括违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方而。[3]可见按照这种定义，违法行为是各种主客观要件的统一体，是指在排除违法性阻却事由后行为的主客观方面符合违法性构成要件。按照这种理解“违法行为”不能作为侵权责任构成要件之一因为符合侵权责任全部构成要件的行为才可以认定为上述定义的“违法行为”的一种。而“违法行为”又作为侵权责任构成要件之一显然造成了语义和逻辑的混乱。“违法行为”的另一种含义实际是对违法行为客观方面要件的行为的简称。在一般情况下，仅仅具备客观行为要件，在法律上并不具有可责性。侵权行为法律上的可责性是指在排除违法性阻却事由的情况下行为符合侵权责任全部构成要件，应当承担损害赔偿责任以及赔礼道歉等非财产性责任。违法性阻却事由一般包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害 人同意、自助行为等。因此，对“违法行为”的第二种理解有其特定的内涵。
持“四要件说”的立法根据以1990年《德国民法典》为代表，该法典第823条第1款规定：“因故意或过失不法加害于他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他利益者，对被害人负赔偿损害之义务。”1911年修订的瑞士债务法第41条规定：“因故意或过失不法加害于他人者，负赔偿义务。”笔者认为，对这里的“不法’概念可以作两种解释，一是指行为符合侵权责任主客观构成要件，并排除了违法性阻却事由，从而具有违法性。“不法”是对行为的主客观方面的整体判断和性质判断，不能在立法上使用了“不法”一词，就将其作为侵权责任构成要件之一；二是指在排除违法性阻却事由的情况下，其行为的客观方面为法律所禁止。因此，将“不法”作为侵权责任构成要件之一，只能对它作特殊的定义。
在侵权责任构成的理论中，“三要件说”反对将“行为的违法性”作为独立要件之一但是忽视了侵权责任构成中客观方面的行为要件，实际上在侵权责任构成中不论是过错责任，还是无过错责任、公平责任，客观方面的行为要件都是必不可少的共同要件。在司法审判中，判断侵权责任是否成立，实际上就是将能够通过证据加以证明的案件当事人的行为事实与法律规定的责任构成要件相对照来作出结论。与当事人具体生动的行为事实相比，法律所规定的责任构成要件是抽象化、类型化的。认定侵权责任，首先就是判断当事人的行为是否符合侵权责任构成的客观方面的行为要件。如果当事人的行为存在违法性阻却事由或者不符合客观方面的行为要件，侵权责任便不能成立，在这种情况下，侵权责任的其他方面的构成要件便不再具有任何归责的意义。例如，经营者因其 竞争对手的竞争行为而遭受损失甚至破产，此经营者能否获得民事救济，首先就在于认定此竞争行为是否合法（包括法律原则），如果此竞争行为不为法律所禁止，那么即使竞争者主观上有损害对方的故意，并且实际己经造成损害，也不承担任何侵权责任。在排除违法性阻却事由的情况下，侵权法上客观方而的行为要件是对行为的否定性评价，这种否定性评价是认定侵权责任的第一步，而作为主观要件的过错是对行为的最后评价。故意或过失本身并不具有非法性或非道德性，它只有和法律上所否定的行为结合在一起，才产生了法律上可责性。侵权责任构成要件为侵权责任认定提供了类型化的模式。这就是从客观评价到主观评价最终实现主客观统一的逻辑过程。作为侵权责任构成要件之一的客观方而的行为要件既不可能为主观要件所吸收。也不可能为客观方面的损害后果要件所包涵，没有客观方面的行为要件也不可能产生因果关系要件。客观方面的行为要件在侵权法上有充分的依据，在立法上有概括主义立法例和法定主义立法例（后文将详述）。
