在侵权责任构成要件中应当包括客观方面的行为要件。有学者称之为“侵权行为”。[4]可笔者认为，同“违法行为”一样，“侵权行为”也具有双重含义。侵权行为是一种民事违法行为，民事违法行为包括债务不履行的行为和侵权行为。王利明先生认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。[5]因此，按照这个定义，侵权行为构成与侵权责任构成完全是等同的概念。作为侵权责任构成要件之一，“侵权行为”必须作出特别的定义。笔者认为。在对侵权责任构成进行理论概括时，应当避免概念的歧义，将侵权责任构成中客观方而的行为要件称为“损害行为”则较妥。作为侵权责任构成要件之一的“损害行为”可以这样定义：损害行为是法律所规定的，侵犯民事权利和权利之外的正当利益的作为一与不作为，是侵权责任客观要件的要素之一。
侵权法上的损害行为所侵犯的客体是民事权利和权利之外的正当利益。已有较多著述，本文不赘。值得指出的是损害行为的法律性是指在排除违法性阻却事由情况下，损害行为为法律所禁止。在存在违法性阻却事由的情况下，损害行为本身不具有社会危害性，相反却具有社会有益性。因此不为法律所禁止。对于正在进行的或持续性的侵权行为，承担侵权责任的首要方式应当是停止侵害、排除妨碍、消除危险。承担上述责任，仅仅符合损害行为要件就足够了，而不需要满足其他的客观与主观要件。在北京市海淀区微宏电脑软件研究所诉北京连邦软件产业发展公司、北京市海淀区惠软计算机经营部侵犯计算机软件著作权案，北京市第一中级人民法院的二审判决中认为。销售商如果在主观上无过错，月尽到了应有的注意义务，不应承担连带侵权责任。但是，应当按不当得利原则将所获利润返还给权利人，此案中，销售商承担返还不当得利责任的条件只有客观行为要件。[6]
二、侵权责任构成的立法模式
“法网恢恢、疏而不漏是我国自古流传的法律名言。但是，社会生活是丰富复杂、不断发展变化的，“法有限、情无穷”，这是任何立法者都必须面对的现实。采取高度概括性法律条款来适应社会生活的多样性、复杂性、变动性，以不变应万变，是立法者的高明之举，侵权行为法的显著特点就是采取了高度概括性的立法体例，尽管具体表述不尽一致。我国《
民法通则》第
106条第2款、《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条和第826条都是这种概括性的一般条款。
