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再论违法性与侵权责任构成

  高度的概括性使这些法律条款具有了高度的适应性,同时也具有了较大的弹性,赋予了法官较大的自由裁量权。“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代”。[7]而侵权法却采取了这种自由裁量主义的立法模式实在是个特例。在侵权法领域,司法审判一直就不可能是一种机械式的操作。而是一种创造性司法活动。例如《法国民法典》共计2281条,有关合同法的规范有100。多个条文,而侵权法只有5条,由此在侵权法领域导致了大量的法官立法。
  与侵权法概括主义立法模式所不同的是近现代刑法采取严格的罪刑法定原则。由罪刑法定原则派生而来的是明确性原则。明确性原则要求刑事规范应当力求详备具体,尽量减少概括性条款,类推制度也是与严格的罪刑法定原则不相符合的,罪刑法定主义的首要意义在于保障人权、限制 刑罚权。同样道理,行政处罚也是以法定主义的原则。
  与概括性相联系的是立法缺乏操作性,不利于正确区分侵权行为与非侵权行为,不利于确立明确的行为标准。因此在概括主义立法的基础上实行法定主义,实现立法的弹性与操作性的有机统一与互补。就成为适宜的立法选择。我国侵权法实际上采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。从民事基本法来看,我国《民法通则》在第五章第121—127条还规定了几种特殊侵权行为。
  在民事特别法上,很多领域也采取了概括主义与法定主义相结合的立法模式。在知识产权保护领域,法律详细规定了侵犯知识产权行为的种类。但侵犯知识产权的行为并不限于法律明文列举的种类,对此可依据法律的一般条款、兜底条款加以处理。国家工商行政管理局1999年12月发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第10条明确指出:“《商标法实施细则》第41条规定的侵权行万,属于《商标法》第38条第(4)项所指的行为。其他损害注册商标专用权的行为,属于《商标法》第38条第(4)项所述的商标侵权行为。”我国1990年颁布的《著作权法》对作品在网络上的传播没有专门的规定,但司法审判中已经将擅自在互联网上传播他人作品作为侵权行为处理。如1999年张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案。[8]


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