能之效用?在我看来,与其说是功能改变,不如缓和称为功能中心的重置,由以往对补偿的过于看中向预防功能做必要的倾斜。
在关于道路交通事故的归责原则的分析中,作者对相反意见者梁慧星教授的观点进行了评价,提出了自己的现点和理由。这种严肃冷静从容的学术讨论方式和媒体热炒的“撞了白撞该不该”的喧嚣与嘈杂形成了鲜明的对比。[18]
结论部分还对无过失责任进行了分析。和大多数国内学者的理解不同,王成认为无过失责任并非不考察过失,而是必须无过失,经考察有过失的话,则适用过错原则。这使无过失责任和结果责任的界限更加明朗.后者是指只要有结果就让加害人承担赔偿责任的责任,它并不关心加害人的主观状态如何。王成认为无过失责任应当和加害人过错责任结合起来适用;无过失责任应当和受害人的过错结合起来适用。无过错责任对受害人而言是一种保险,因此它必然产生保险所可能带来的道德风险和逆向选择的问题。道德风险指当被保险人的行为在投保之后发生变化使得损失的概率或者损失的大小增加时所产生的问题。逆向选择问题来源于保险人精确区分高风险的投保人和低风险的投保人所付出的高昂的信息成本,保险公司解决道德风险和逆向选择的一般方法是共同保险以及除外责任。无过失责任也存在这样的问题,为此,无过失责任应当仅在受害人对事故的发生不产生任何影响的场合应用。[19]作者的观点被一再重申:法律应当是围绕激励而不是强制展开的整体,一个好的侵权损害赔偿制度应当通过激励当事人投入适当的预防避免损失的发生。过失及不可抗力存在的经济理由是效率。一个法律安排必须实现纳什均衡,否则当事人总有激励去规避法律。
最后,作者的视线挪移到侵权法领域之外,以两篇相对独立的短文展示了本书的分析工具的广泛的运用前景。一篇是《质疑新
婚姻法》;另一篇是《公司被吊销后股东清算责任的承担》。这同时也展示了作者对法律经济学这一全新思维方式的信心。
掩卷之前,重读作者自序,“法律的需求与法律的发达”,多少法律人的梦想与光荣。仍然想重申:一切的分歧发生在思考和叙述的方法上,而不是发生在事实的本来意义上。
【注释】作者单位:北京大学法学院。
王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,页25。
同上,页75。
在道德层次的学术讨论,大部分经济学家都宁愿退避三舍。另参见党国英:“除了理性,人还有什么?”,《读书》2003年第8期,页139。
梁小民:“‘盗版有理’与经济学的非道德化”,载《我说》,社会科学文献出版社2003年版,页95。
拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,页1。
与价值判断不同的是,法律中的是是判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题,他并不主张或根本抵制从“应然”的角度来追问法律应该怎样的问题。在法学思潮上,代表事实判断的研究方法主要有规范分析方法(以凯尔森的纯粹分析法学作为代表),社会实证方法,历史实证方法等。
主要的冲突解决原则包括:价值位阶原则,指在不同位阶的法的价值发生冲突时,载县的价值优于在后的价值,个案平衡原则,指处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则,指为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度。即某种价值的实现必然以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。
前注4,“在有情与无情之间——涨价与人文关怀”,页97-102。
在波斯纳看来,经济学和法学这种学科两分法将法学现象和经济学现象之间事实上的距离人为的扩大了。
前注1,页31。
均衡,指因为每一方都同时达到最大化而趋于持久存在的相互的作用形式,它是一种如果他人的行为已定,则每个人都达到最大化的情形,只要其他人不改变他们的行为,就没有一个人能从改变自己的行为中得到好处,从而没有激励去改变它。这种状态被称为纳什均衡。
对于此处的激励而非强制的法律假设,王成博士在第四章第四节结尾处又有了不同的慨叹:“或许,强制就是最好的理由?”
前注1,页68。
前注1,页151。
比如王成在全书的最后一部分对不可抗力是免责事由而非抗辩事由的流畅而简洁的分析等。
前注1,页199-200。
在我看来,作者主张的由因果关系向过失的退却,除了文中给出的理由欠充分外,还有将过失问题、责任问题与因果混为一谈的嫌疑,值得商榷。
]此部分中作者有观点认为“民法是私法,对弱者的保护并非私法的功能,而应当是公法的功能。因此,对弱者的保护主要是以国家直接承担的方式通过公法完成的;而不应当在司法上通过牺牲相对人的利益强化相对人的责任来完成。”这一观点在私法公法化上趋势出现发展的今天似乎过于绝对了些。