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《侵权损害赔偿的经济分析》书评

  第五和第六章的内容围绕著名的汉德公式展开,汉德公式表明有可能用经济术语来思考侵权法。在这一公式下,传统民法领域作为心理因素考量的“过失”被赋予了全新的内涵与判断标准:过意味着没有去避免一个事故,而避免该事故的成本要小于避免的收益。在这部分的分析中,作者仍然没有系统地介绍侵权行为的一般法理,这对于不具法律背景的读者可能会增加麻烦,比如说,侵权归责原则知识的缺乏会使他们误认为所有的侵权行为都必考量过失,而作者的在体例安排上将无过失责任的经济学分析放在了后面的章节,对我国民法中及其特殊的公平原则仅在第六章的一个注解和第八章以极短的篇幅进行批判。不过作者准备了大量的国内外案例来供分析研究,仅在第五章就有国内案例11个之多,理论分析贯穿其中,这在国内的法学专著中是非常少见的。
  对于数学方法的应用,值得回味的是作者在第六章开头安排的一个脚注:如果顺其自然的话,法学不可能发展出数量方法,就像澳大利亚不可能独立产生出兔子一样。法学的传统指明了一个与数量分析不同的发展方向。绝大多数法学家把实证研究想象成是对所受理的案件的分析,目的是力求法律解释的一致性。而且法学已有一个指导这一实证工作的理论,主流的法学理论就一直是法律的哲学,它的技术基础是对语言的分析。经济学的历史与此相类似。50多年前,理论经济学家尚能用普通的语言与数学抗衡。可是过去的历史已经表明,经济知识的发展主要靠的是统计分析,而不是精心描述的案例研究,靠的是微积分的运用,而不是解释概念。今天,很多经济学家都深信,法律研究将重蹈经济学近年来的这段历史。事实上,经济模型已经走进了法律杂志。姑且不去在意这段历史在法学领域重演的可能性。王成博士的经验与感受在受过法学专业训练者中可能有相当的代表性:“我的经验是,在对这些内容(指数学诠释)进行阅读前,首先需要放弃心中对数学本能的抗拒”。[14]其实,放弃偏好与放弃抗拒同样困难。王成博士于行文之中,根基于多年的法律训练与思维偏好,而展现出的对语言分析的流畅把握能力,和他列的数学模型相比,毫不逊色。[15]从这一点而言,分析的技术基础是数量方法还是语言分析,并不影响这种研究的魅力。
  三
  第三部分应用第一二部分提出的模型与思路,对我国侵权损害赔偿的有关问题进行分析,提出自己的评价、见解和建议,这是全书的落脚点与整个研究的落脚点。
  在结束第三章的论述时,王成曾引发出了对因果关系的质疑,提出了本文中最有意义也是惹异议的思考:“如果我们用因果关系的术语来讨论问题,双方都造成了损害。既然如此,在许多情况下,实际上因果关系的证明不能说明任何问题,在因果关系证明以后,对问题的决定因素还在于过失,而过失的标准是汉德公式。”对这个质疑的详细展开与推理过程,王成安排在第八章的第一节中解决,提出了因果关系困扰的克服和侵权法功能的改变。因果关系是侵权行为构成必备要件,在民法学界处于公理或几近公理一样的地位。但同时,侵权行为法的因果关系,也是最困扰法院与学者的问题,这一困扰,反映在具体案件判决中,利益攸关的当事人感觉或许更为沉重一些。作者分析了因果关系困扰原因主要有两点:第一,因果关系本身是客观的,但这种客观现象需要主观的认识,而因果关系又用于那种容易出现看法分歧的主观性问题;第二,因果关系困扰人们的根本和直接的原因,是人们将其定为认定侵权的必要条件,根据汉森伯格不确定性原理,观察本身改变了所研究的对象。如果人们不将因果关系作为侵权责任认定的必要条件,自无任何困扰可言。作者紧接着提出了因果关系克服的思路,即侵权法中的因果关系不仅应该而且能够转化为过失问题。作者为此引用了哲学家罗伯特•罗素的论证来强化自己的观点的力度:因果关系这个概念随着科学的发展将从科学中消失。根据罗素的观点,一门成熟的科学是用精确的数学语言系统地阐述变量之间的关系。当科学家作出一种解释时,他们是用精确的数学概念,而不是用模糊的原因概念表述的,因此,因果关系概念随着某门科学的发展将被掩没在数学之中。[16]其实在我看来,以这两点原因来否认因果关系长期以来之地位,似乎过于单薄。即便是作者十分赞赏的“过失”,尽管它的标准可以尽量客观化,但是它同样属于人类认识的主观性的范畴,这一点它与它力致代替的因果关系一样;第二个原因则更加牵强,似有遇难则退的嫌疑,其实,在认定过失时,同样也不是一帆风顺的,不也同样麻烦,同样众说纷纭吗?[17]王成认为侵权行为法强调因果关系和过于强调对具体受害人的补偿功能有关。正是这种补偿、向后看,而不是预防、向前看的思维模式使得因果关系成为侵权责任确定过程中不可或缺的部分。传统侵权法中因果关系问题的出现,是建立在这样的思维基础之上的,即侵权法的功能主要是为了给具体案件中的受害人以补偿。一般认为,侵权损害赔偿的功能主要有:补偿功能,制裁功能、平衡社会利益、教育和预防功能以及保护民事权利的功能。在上述诸项中,最强调的是侵权责任的补偿功能,补偿功能被作为侵权法或者侵权损害赔偿的主要功能。正是在这样的思想指导下,为了给具体的受害人寻求帮助,所以创造了因果关系的概念,以使加害人的行为与受害人的结果发生联系,从而给受害人的赔偿找到正当化的理由。这样就将侵权责任限定在一种向后看的思维模式中。对此,作者提出了侵权行为法的功能改变要求,即由补偿向预防的转化。值得思考的是,此时的预防功能是否因此具有了排斥其他功能的力量,如何充分且发挥各功


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