第三类归责原则就是公平责任，有的学者把公平责任称为因财富而产生的责任，这个说法有一定的道理。它在很大程度上是因为考虑行为人是否具有负担能力而确定的一种责任。最初公平责任主要考虑的对象是无行为能力人致人损害的案件，比如一些法学家曾经讨论过这样一个案例，—个腰缠万贯的精神病人把一个贫苦的受害人打成了重伤，按照过错责任，因为这个精神病人没有行为能力，他不能认识和判断自己的行为后果，所以他是没有过错的，他应当被免除责任。但一些学者对此提出了强烈批评，认为—个腰缠万贯的人把人打伤了，最后因为没有过错而被免除责任，这对于一个穷苦的受害人来说是不公平的。这个案例引发了对公平责任的讨论。因为行为人有负担能力而应当使他承担责任，这种责任主要是从负担能力角度考虑的，而不是从行为人有没有过错角度考虑的。在公平责任的情况下，更多考虑的是一种结果的公平，而不是考虑一种主观状态是不是有过错的问题。以后这个公平责任逐渐扩张到其他的一些案件成为一个抽象的一般的原则。我国《
民法通则》的第
132条专门规定了公平责任，在司法实践中，该条适用的范围是非常宽泛的。在目前制定侵权法时，有必要对《
民法通则》第
132条进行一个重新的评价。我认为与适用严格责任的案件必须要有法律的具体规定一样，对适用公平责任的案件也必须要有法律的具体规定，而不能采用抽象的、一般的条款和原则，由法官根据诚实信用和公平原则来确定，否则会导致公平原则成为一项无所不包的归责原则。审判实践中有一句话叫做“第132条象一个筐，什么案件都可以往里面装”。这说明允许法官自由裁量，会导致公平责任可以适用一切案件，最后过错责任就根本不被考虑了，法官被赋予了一种任意地使用公平责任的权力。但究竟应该具体列举哪一些情况适用公平责任，还有待于进一步讨论，我在这里只讨论其中一种情况。
在全国人大的侵权法草案里有—个条款叫“抛置物致人损害的责任”，对此引起了广泛的争论。例如，有一个案例，不知是谁从楼上扔下一个烟灰缸，把一个过往的行人砸成了重伤，后来也找不到谁扔出了这个烟灰缸，要受害人举证，受害人没办法证明，法院去查也没法查，对这样的案件究竟怎么处理呢？现在全国各地大致有三种做法，第一种做法，是受害人自己负责。例如在上述案件中，法院最后判决受害人自己承担损失，没有人对他负责，因为没办法确定谁应该对他负责。一些法院采取了这种做法。第二种做法是全部赔偿。例如在—个案例中，楼上扔出来—个砖头把人砸伤了，找不到是谁扔出来的，法院最后判决由楼道的全体业主承担责任。这个案例判决以后引起了广泛争论，许多人对这个判决结果提出了批评，认为这样做是殃及无辜。第三种做法，是公平补偿，在某地发生过这种案子，楼上的建筑材料扔出来把人砸伤了，最后查的结果，楼道里有八家业主在搞装修，都有这种建筑材料，但谁也不承认是他家的建筑材料扔出来的。最后判决是由这些业主采取一种适当补偿的办法。我个人倾向于第三种做法，也建议侵权法采纳这种归责原则。抛掷物抛出后如果致人损害，不能发现抛掷人，也找不到物品的所有人或管理人，应当由有可能抛掷物品的全体业主或者有可能拥有这种物品的人来适当地分担这一责任，即按照公平原则负补偿责任。为什么这样做呢？这可以用侵权法的几个理论来解释一下：
第一种理论是损失分担的理论。按照这一理论，当不幸的损害发生以后，法官所要考虑的是怎样使这种不幸的损害在当事人之间进行一种公平合理的分配。损害是不幸的，最好由社会来救济，但是显然在现阶段完全由社会来承担这一功能还做不到，这样就只能由法官来考虑，怎样在当事人双方之间来进行一种公平合理的分配。当法官做出这种公平合理的分配的时候，他考虑的不是谁有过错的问题，他所要考虑的是谁有分担能力，怎样分担更公平合理。法官应当把原被告双方的负担能力做出比较，来考虑哪一方比另一方具有更强的分担能力。在上述案例中，显然让一个已经遭受不幸的受害人来承担全部损失是不合理的，从损失分担理论来考虑，某些或者全体的业主的负担能力明显强于受害人，由前者来分担比受害人来分担更公平合理，这也体现了公平责任的基本价值理念，公平责任就是从这个角度发展起来的。
第二种理论是损害预防理论，按照这一理论，法官在考虑由哪一方承担责任时，应该考虑到哪一种责任的承担更有利于预防损害的发生，是最有效率的。这就应当去发现在当事人之间，谁最为接近于损害发生的根源，最有能力去采取措施去预防损害。让他去承担责任，将更有利于督促他去采取措施预防损害，这种责任的承担就是最有效率的。现在我们来比较原被告双方的情况，显然全体业主最接近于损害，虽然不是所有的业主都知道是谁抛下来的东西，但是他们都能接近这个损害，都够采取措施去预防损害。而如果让受害人去承担责任，受害人与损害发生的来源相隔是遥远的，即使让他承担责任，他也不可能采取措施来预防今后这种损害的发生，那么这种责任的承担是没有效率的。
第三种理论是公共安全理论。侵权法既是一种保护权利的法律，同时也是一种为一般人提供一种安全的生产和生活环境以及正常的秩序的法律。因此按照这种理论，法官在确立责任时应当考虑为了维护公共安全和社会的利益，在某些情况下可以适当地牺牲某些个人利益。每一个人从楼前或楼下行走时，都应当享有一种公共的安全，人们应该有一种合理的期待，从楼下行走时楼上是不会随便抛下东西砸伤自己的。如果不具有这样一种安全，人们行走就受到了很大的威胁，人们甚至不敢随便到楼下行走了，这样全体社会成员的共同利益受到了损害。当然由全体业主来共同适当地分担责任，可能某一些人是无辜的，他和损害可能确实是没有关系的。但是反过来想一想，假如不让全体业主共同分担责任，而让不幸的受害人自己承担，就意味着从楼上抛下东西，只要大家谁也不承认是自己抛下的，就没有人对他负责，就只能由受害人自己负责。这样不仅无助于使人们采取措施预防损害，甚至会鼓励人们抛出东西把人砸伤，只要他不承认就可以了，这将会对公共安全形成一种极大的威胁。所以为了维护大家的共同利益，适当地牺牲某些人的利益来遏制这样一种行为以保护公共安全，从价值的衡量上是更为合理的。法律的规则特别是民法的规则，大多都是一种利益考量的结果，不是数学上的1+1=2这样—种绝对的逻辑推理的结果，所以由全体业主来适当地分担才体现了公平责任的基本价值。
下面我要谈第六个发展趋势，就是侵权行为法中过失的客观化趋势。传统上在考虑过错这个概念的时候，常常用
刑法上“罪过”这个概念，甚至可以说民法上的过错过去很大程度上受到了
刑法上罪过概念的影响，人们一讨论过错就是指主观上的故意和过失。其实，在现代侵权法里，过错的概念已经发生了重大变化。除了在一些特殊的案件里象侵害合法利益还用到主观标准之外，在绝大多数情况下，过错都是一个客观的概念。对过错的评价都采取客观的标准，是侵权法发展的一个重要的趋势。无论在大陆法系还是在英美法系，现在大都采用一种大陆法称为“良家父”，英美法称为合理人的标准来评价过错。“良家父”和合理人实际上都是指要用—个合理的、谨慎的人的行为标准来评价被告的行为。比如说当一个人在门口放鞭炮，如果他发现周围有一些小孩正在准备捡鞭炮，他放完鞭炮就走了，结果小孩把鞭炮捡起来，把手炸伤了。法官就要考虑一个合理的谨慎的人，如果发现周围有小孩，就应当等鞭炮放完了以后，等一会儿看它是不是真正地炸了，然后才离开。而被告没有这么做，他就是有过错的，因为他没有按照一个合理谨慎的人的行为标准去行为。可见，判断过错的标准，不再考虑行为人主观上有故意或过失，而是考虑他是否符合—个合理谨慎的人的行为标准。
