第二个发展趋势是侵权行为法的在民法中的独立性得到增强,已经逐渐从债法中分离。传统大陆法特别是德国法都是将侵权法放到债权中,因此主要采取损害赔偿的方法,它是对物权保护最有效的一种方式,也是最公平的一种方式。如果加害人对受害人的财产的侵害造成了100元的损失,加害人对受害人支付100元的赔偿费,实际上相当于他出100元把他造成的损害买回去了,因此从实质上说损害赔偿是反映交易的一种形式。从这个意义上说,损害赔偿在民法上是一种最公平的补救方式。但它主要是在保护物权、保护财产权方面发挥功能,对于人格权、知识产权,单纯采用损害赔偿,其作用就受到了极大限制,这就需要采取多种方式对人格权和知识产权的侵权进行保护,包括恢复名誉,停止侵害,赔礼道歉等。例如,在名誉权受到损害的情况下,最直接的损害后果首先是名誉受到毁损,社会评价降低,因为名誉受到毁损,才造成了财产的损失和精神的损害,所以,在名誉权受到侵害的情况下,对受害人最直接的补救方式是恢复名誉。只有采取恢复名誉的方式才能消除这种损害发生的根源,才能对受害人给予最直接、最有效的补救。而这种恢复名誉的方式不是损害赔偿能够代替的。赔礼道歉在很多情况下也是一种十分有效的补救方式,在有些案件中,受害人并不需要得到多少赔偿,他只需要加害人赔礼道歉,这可能在某种程度上只是满足人格尊严的需要,也可能只是一种心理上的安慰,但不管怎么样,它应当是在侵害人格权时的一种很好的补救方式。
现在,侵权法因为扩张到了对人格权、知识产权等权利的保护,所以,补救方式也不限于损害赔偿,还包括了赔礼道歉、恢复名誉等等。这些形式是无法用债的概念来概括的。我在日本讲课的时候,有个日本学者提出,这种补救方式不是现代社会的一种补救方式,而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式,在工业社会这种陌生人的社会,赔礼道歉可能没那么重要,更多的应该转化为赔偿。我不赞成这种观点,在任何社会受害人都需要维护其尊严。有人说赔礼道歉不可能执行,实际上只要法官做出这种判决并在一定程度上公开,实际上就起到了一定的赔礼道歉的作用。恢复名誉、赔礼道歉与损害赔偿的一个很重要的区别,就在于损害赔偿在传统上是一种债,因为我们理解的债主要还是以财产给付的内容的请求关系,而赔礼道歉等不是请求的财产给付,而是一种非财产性的责任,所以,不能称为债。过去为什么把侵权行为法放在债法里,原因就在于侵权行为的主要补救方式是损害赔偿,而损害赔偿是一种债,是产生债的一种原因,因此应放在债法里。一旦侵权的补救方式多元化后,侵权法也很难放在债法里,因为像赔礼道歉等本质上不是债而是一种责任,把侵权法还放在债法里,理论根据显然是不足的,这也是由于侵权法保护对象的扩张,对整个传统民法的体系形成的一个重大挑战。所以,补救方式的多样化是侵权法独立的一个重要原因。
侵权法独立的另一个原因就是,由于现代社会侵权行为法发展得非常迅速,内容越来越丰富,已经和19世纪的侵权法完全不可比拟了。《法国民法典》关于侵权行为的规定只写了几条。因为当时的侵权关系还是比较简单的,但是,在现代社会这几条规则怎么能够概括侵权行为法的内容呢?所以,法国在民法典通过之后,因为侵权的类型越来越多,所以,最后不得已就要通过大量的判例规则来解决侵权法的问题。这就出现了很奇怪的现象。本来法国法属于大陆法系,但是,在侵权法方面却存在大量的判例法。而判例法的规则与法典的规定已经大为不同,所以,有人说,要研究法国的侵权行为法不能光看法条,还必须研究案例。这就像香榭丽舍大街边的门帘一样,门帘都是几百年前古老的门帘,但里面的屋子也不知道拆了多少遍了。所以,债法已经不可能容纳在形式上如此丰富的侵权行为法了,因此侵权行为法应从债法中独立。事实上,英美法上的侵权行为法就是独立的部门,美国就专门制订了内容非常丰富的《侵权法重述》,使得它可以容纳大量的侵权法规则,这个经验是非常值得借鉴的。
我们之所以要制订侵权行为法,也表明了我们准备在民法体系的架构上将侵权法从债法中独立出来,成为民法典分则体系里的一项与
合同法、物权法等相平行的重要制度。侵权法和债法分立以后成为独立的一编,主要目的在于建立一个完整的侵权法制度体系,同时大大丰富侵权法的内容和规则,这对于保护公民和法人的合法权益,对法院公正裁判具有重大的意义。现代社会是一个危险的社会,所有危险都需要通过侵权法来救济。这是侵权法为什么越来越重要的原因。因此,民法典制定中对侵权法是否独立虽然存在争议,但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚,把人格权法与侵权法独立出来,就反映了中国国情的实际要求,这种做法也是面向21世纪的需要,体现了现代社会的文明和制度的进步。
侵权法的第三个发展趋势是侵权法从保护权利扩张到保护合法的利益。
一讲到侵权,大家就自然会想到一定是侵害了某种权利,在侵权案件到了法院之后,很多法官也常常问究竟侵害了什么权利,这种考虑是有道理的。但是,现代侵权法严格地说不仅保护某种权利,即使没有被法律确认为权利,如果在法律上被认为是一种合法的利益,也可以成为侵权法的保护对象。由于加强了对合法利益的保护,一些新的侵权行为责任,如商业欺诈、滥用权利、侵害债权、妨害邻居等概念和制度也相应地产生。在许多国家,违法性的判断标准也相应地发生了变化,这就是说,在侵权案件发生之后,法官不要求受害人就何种权利遭受侵害进行举证,而只要能够证明他自己是不是遭受了损害。为什么会产生纯粹经济损失这个概念,这也表明侵权法的保护范围扩张了。比如说,某人没有经过他人的允许把他人的车开出去了两个小时,然后还回来了。两个人是朋友关系,相互之间关系很好,但是,他把车开出去期间,车的主人不能用车,造成了车主人的损失。可是,在这个案件中,无法确定是否造成了财产权本身的损害,他只是造成了使用利益的损失。但是,在法律上也应当赔偿。再举一个例子,就是关于挖断电缆案件,某个公司在施工作业中,挖断了电缆,造成停电,以致于引发了很多损害,比如饭馆关门、冰箱里面的食品发臭、有人在黑暗中摔倒受伤了等。这些损失有些是需要赔的,有些是不需要赔的。这些都表明了,合法利益概念的引入扩大了侵权法保护的范围。
从我国实际情况看,我国《
民法通则》第
106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里对侵权定义非常富有弹性,当时许多学者认为“财产、人身”的概念比较模糊,但是现在看来比较科学,因为该侵权定义扩张了侵权法保护的对象。该条没有说只有侵害了财产权和人身权的才要承担侵权责任。而只是提到侵害“财产、人身”的应当承担责任,这实际上就是采用了合法利益的概念。实践中法官根据该条可以保护很多利益。民事现象非常复杂,民法不可能把各种权利都列举出来,很多利益不可能或很难表述为权利,像占有,几百年甚至上千年来都不能说清占有是一种权利还是利益,但是大家都承认占有是一种合法利益。随着社会的发展,很多利益在民事权利中不能找到对应的关系,但是不能不受到法律的保护。
从审判实践来看,有很多新的案例都体现了对受害人的利益而不是权利的保护。比如,一家人在父亲去世后,把骨灰盒拿回来开追悼会,大家正在悼念悲痛之时,殡仪馆来人说骨灰盒拿错了,后来死者的家属到法院起诉要求赔偿,审判结果是殡仪馆进行了赔偿,但是说不清侵害了什么权利。在这个案件中,骨灰盒拿错了,使原告感到非常愤怒,他认为,他的某种权利遭受了侵害,可是究竟是什么权利遭受了侵害呢?谁也说不清楚。是休息权、健康权,还是其他的什么权利?实际上,原告遭受损害的是一种人格尊严。上海发生了一个案例,小两口刚刚分到了一套房子,在请一个装修公司装修时,一个装修工人由于家里出了事一时想不开,在装修的新房里上吊自杀,这个事件发生后,小两口再也不敢进房子里去了,后来向法院起诉要求装修公司赔偿。在这个案件中,说不清楚装修公司,侵害了原告的什么权利,说是侵害了财产权,房子并没有受到任何影响,说是侵害了生命健康权,也谈不上。后来法院按照违约判决赔偿了。但这个案件留下了不少问题,也是需要讨论的。其中就涉及到侵权法保护的利益问题。
近年来侵权法在权利的保护对象上扩张得非常迅速,扩张的范围非常广泛,这是一个非常可喜的现象,表明私法对公民权益保护的加强。但是,在保障公民的合法利益的时候,应当区分公法上的权利与私法上的利益问题。比如,在齐玉苓案件中,被告假冒原告的名义,到某个学校上学,原告以其受教育权受到了侵害在法院提起了诉讼。有关司法解释提出了受教育权的概念。但我认为受教育权不应该成为侵权法的保护对象。侵权法的保护对象只能限于民事权利和利益,而不能扩张到公法上的权利方面。公法上的权利和私法上的权利有一个重要区别,那就是私法上的权利都是法律确认每一个民事主体所享有的民事利益,这种利益和每一个权利主体是不可分割的,而且可以具体地量化到每一个具体的权利主体身上。但是公法上的权利与其说规定了一种权利,还不如说是规定了政府的一种义务。比如受教育权与其说是每个公民所享有的一种权利,不如说是政府负有为每一个公民提供良好的教育的义务,如提供各种条件、设施、投入等义务,从而保障公民受教育权的实现;劳动权,与其说是每一个公民都有劳动的权利,不如说是政府负有为每个公民提供充分就业的机会的义务。如果把公法上的权利和私法上的权利混淆的话,就可能出现某种混乱,一个下岗的工人,能够说他的劳动权受到了侵害,就去告政府吗?世界人权宣言宣告每个人都有获得食品的权利,如果这也可以作为一种私法上的权利,那么乞丐就都可以告政府了,这显然是不合理的。我认为对于受教育权,用姓名权或其他权利来保护在法理上更能说得通。公法上的权利和私法上的权利不能混淆,侵权法的保护对象仅限于民事权利,也包括民法上的一些利益。我认为,山东齐玉苓案件可以通过其他权利比如姓名权来解决,不一定要通过
宪法上的受教育权的规定解决。