在普通法中,不仅经常采用“合理人”标准判断过错,而且出现了各种新的判断过失的理论,注意义务正成为判断过错的一般标准。法官也大量适用了“事实本身证明”法则。比如一个木桶从某个餐馆里面滚了出来,把路上某个行人砸伤了,法官直接推定木桶的主人承担责任。因为事实本身就证明他是有过错的,除非他能证明是其他人推出来把行人砸伤的。美国现在有一种很流行的用经济效率来分析判断过错的方法,这是很有启发意义的。比如在一个案件中汉德法官曾经提出了—个著名的汉德公式来判断过错。例如,被告是一个自来水管公司,它埋的水管因为在地下埋得不深,冬天发生了爆裂,水渗出来把原告的地毯等物打湿,给原告造成了损害。汉德法官提出判断被告是否有过错和承担责任应考虑三个方面的因素,第一个因素是水管埋这么深,爆炸的可能性究竟有多大;第二个因素是一旦发生爆裂,造成的损害后果有多大;第三个因素是要避免这个损害需投入多大的成本和费用。如果水管埋这么深,爆炸的可能性不是太大或者说机率非常小,而发生了损害以后造成的损害后果在正常的情况下不是太大,但是要避免这个水管的爆裂把它埋得更深就需要投入巨大的成本和代价,在这种情况下被告没有埋这么深,最后发生了水管的爆裂,被告是没有过错的,因为被告将水管埋得更深是低效率的。但是反过来,如果水管埋这么深爆炸的可能性很大,而且一旦爆裂造成的损害后果也很大,而避免所要投入的代价并不很大,被告没这么做就是有过错的。这种效率的分析方法尽管并不是非常完美,但它提供了一种新的思考方法,是很值得借鉴的。
在大陆法,即使在民法典上仍然坚持单一的过错责任的法国,也十分注重采用“善良家父”的标准认定过错,而且大量采用过错推定的方式。过错推定既有效地保护了受害人的利益,同时也维护了以过错责任为主要归责原则的侵权制度的内在体系的和谐。而在德国法中,则出现了“违法推定过失”、“违法认定过失”等理论。所谓违法推定过失,是指当行为人实施了某种违法行为而致他人损害时,直接从此种违法行为中推定行为人具有过失。所谓违法视为过失是指,当行为人实施某种违法行为而致他人损害以后,法官可以直接根据该违法行为而认定行为人具有过错。这两种过失判断的方式基本上都免除了受害人对加害人过错的举证负担,直接赋予了法官从行为人的违法行为中认定过失的权力。但是两者的区别在于:在违法推定过失的情况下,行为人仍然可以通过举证加以推翻;而在违法视为过失的情形下,行为人不能通过举证加以推翻。
过错的客观化还表现在以下几个方面:第—个方面,是关于共同侵权的发展问题。共同侵权的每—个行为人要承担连带责任,连带责任的基础在于共同过错,但是共同过错怎么确定,什么是共同过错,则是一个问题。在19世纪,很多民法学家非常厌恶连带责任,因为连带责任和封建的株连制度是相类似的,当时强调反封建,强调个人的行为自由,连带责任会妨碍个人的行为自由,因此在19世纪对共同侵权的责任采取了限制的做法,对共同过错进行了限制。当时流行的一种理论认为,共同过错是指各个行为人之间具有共同的意思联络。许多国家的法律都采用了这一标准来确定共同过错。这样一旦发生共同侵权,受害人要证明各个行为人之间必须具有一种共同的意思联络才能使他们承担连带责任,这实际上就是要证明各个行为人之间具有一种共同意思的通谋,这对受害人来说举证是非常困难的。从而在一定程度上让各个行为人承担连带责任非常困难,但连带责任又是最有效地保护受害人的一种方式,或者说如果我们要强化对受害人保护的话,连带责任确实是一种非常有利于保护受害人的方式。为了强化对受害人的保护,就要扩大共同侵权的适用范围,因此一些国家的判例学说在共同侵权的主观过错的内涵上发生了变化。这种变化主要表现在不再强调共同侵权必须有共同的意思联络,即不再要求受害人必须要举证证明各个行为人主观上有意思的通谋或联络,只需要证明有共同的过错,这种共同的过错在不同的案件中情况是不同的,但通常是指受害人只要证明行为人之间对结果有共同的可预见性,行为有共同的指向,而关于各行为人之间是否有一种意思联络则不必严格要求,这样就减轻了受害人的举证负担,共同侵权责任的承担比以前更为容易。
但是,我要强调的是,共同侵权中共同过错仍就是存在的,尽管变得更为容易,但是主观的标准仍是存在的,而且是区分共同侵权行为与行为的偶然结合造成损害这两种形态的主要标准。比如说,一个人在路上被司机肇事撞伤了,送到医院后由于医生的过失造成了死亡,两个行为偶然结合起来造成死亡的后果,但是我们能够说肇事的司机与医生之间构成共同的侵权吗?他们具有主观的共同过错吗?不能这么说,这是一种行为的偶然结合,这种行为的偶然结合和共同侵权的一个主要的区分标准就表现在是否存在共同过错,这种共同的过错仍然是区分这两种形态的重要标准。在共同侵权的情况下各个行为人承担连带责任,而在各个行为偶然结合的情况下,各个行为人依据他们的过错程度以及对结果所起的作用我们称为原因力来分担责任,承担分别的责任,这是非常重要的标准。
在讨论侵权法的时候,有些人建议是不是应该放弃共同过错,我认为这是不妥当的。从司法实践来看,很多案件中过分扩张了共同侵权的连带责任的范围,没有考虑主观过错的标准。比如说一个案例里,一个人盖了一个房子,房子盖得不高,电力公司要从房上拉线,在拉电线的时候违反了有关规定,拉得不高,而且距离房子很近,特别是高压电线没有采取什么保护措施,出现了漏电现象。一天一个小孩因为房子不高爬上去,抓了电线触电死亡。法院判决房屋的所有人和电力公司构成共同侵权,承担连带责任,因为房屋的所有人的房子盖得不高,才使得小孩可以轻易爬上去,同时电力公司电线拉得也不高,又漏电,最终导致损害结果的发生,因此二者构成共同侵权。我认为这个判决是不妥当的。这个案件实际上是行为的偶然结果造成损害,而不是共同侵权,原因在于没有共同的过错。如果按照偶然结合来考虑,房屋的所有人最多可能只有5%的过错,但是如果一旦承担连带责任,就可能承担100%的责任,这对他是非常不公平的。用侵权法上一些新的理论来解释,房屋的所有人甚至不应该承担责任,有一种理论叫最后的机会理论,最后的机会是说电力公司有最后的机会避免损害的发生,他没有这么做,应该由他来全部承担责任。但无论如何由房屋所有人承担连带责任是不能成立的。因此在共同侵权中主观过错的标准仍然是必须坚持的。
第二个方面就是关于共同危险行为的问题。共同危险行为是指数人实施了某种危险行为,导致了受害人的某种损害,但是不能确定谁是真正的行为人。它有两种形态,一种形态是数人共同实施了危险行为,只能确定是一个人的行为造成了损害的后果,但是不能确定究竟是谁。第二种形态就是数人共同实施了危险行为,数人的行为都和损害结果发生有关联,但不知道谁是真正的行为人。比如几个人在房间里抽烟,随便乱扔烟头,后来发生了火灾,不知道是谁的烟头扔到了地下,造成了火灾。对于共同危险行为,传统上是要求实行举证责任倒置,就是由危险行为人来反证证明某种事由存在,从而表明自己没有过错,但是对反证证明的事由究竟是什么,在法律上是有争论的。过去共同危险行为理论强调过错责任和直接因果关系理论,因此要求共同危险行为人只要能够证明自己的行为和损害的结果发生之间没有因果联系,或者对损害的结果没有过错,就可以被免除责任。理论依据是如果行为人证明了他的行为和结果之间没有因果联系,不是损害发生的原因,按照因果关系理论,就不应该承担责任。其次按照过错责任理论,行为人对损害结果没有过错,当然就不应该承担责任。证据规则和民诉法有关司法解释中都采纳了这一归责理论。在证据规则中规定,在共同危险行为的情况下行为人只要证明他的行为不是损害结果发生的原因以及对行为结果没有过错,就 不应当承担责任就可免责,其实这个理论已经过时了。这主要有两个方面的原因,第一个方面就是这种理论是不利于对受害人的保护的。因为如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为对结果的发生没有起到作用,不是损害发生的原因,从而就可以免除责任的话,就像开枪打伤人,大家都否认这个子弹是自己的,这就会造成所有的人都被免责。它考虑了对行为人的公正性,但没有考虑或没有充分考虑到对受害人的保护。第二点就是对过错内涵的界定问题。过去过错在共同危险行为的情况下被认为是对损害结果发生的过错,但是没有看到共同危险行为本身就是一种过错,当行为人从事一种共同危险行为时,比如在有地毯的房间扔烟头,这种行为本身是过错的,因为当行为人在从事这这种危险行为时,已经把他人的财产和人身置于一种不合理危险和不安全的状态之中。基于这样一种考虑,现在在抗辩事由上发生了一种改变,即每一个共同危险行为人不仅仅要举证证明他的行为和结果之间没有因果联系,还必须要证明谁是真正的行为人。在真正的行为人没有被确定之前,任何一个共同危险行为人不能被免除责任,即每一个共同危险行为人都应当承担责任,根据就是实施这种危险行为本身是有过错的。这时要采用因果关系推定的方式,推定共同危险行为人的行为和结果之间有因果联系。这可以说是侵权法中的一大改变。
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