侵权法对合法利益的保护不是漫无边际、没有限制的,对于侵权法保护的合法利益,应该也要有一定的限制。首先,合法利益必须在侵权法上具有可补救性,是强制执行的。不能把所有的合法利益都用侵权法来保护。实际上,侵权法也保护不了。实践中出现亲吻权、生育权等案例就说明了这一问题。例如,女方不愿意生孩子,男方认为他的生育权受到了侵害,在法院提起诉讼,这个案件如果打赢了官司,而女方不愿意生育,原告怎么要求法院强制执行?生育权是不是属于侵权法保护的利益?在侵权法中是否需要规定补救措施?这些都值得进一步商榷。
对于合法利益进行保护,也应当协调个人利益保护和对个人自由的维护的问题。对于合法利益的保护过于宽泛,尽管在一定程度上强化了对公民法人权益的保护,但也会带来另一个副作用,即对个人行为自由的妨害。现代侵权法有两个重要的功能,这二者都是不可偏废的,第一个是保护公民的合法权利,第二个就是保护公民的行为自由。为什么19世纪民法的三大原则之一就是为自己行为负责,就是通过强调责任自负来维护个人的行为自由,一旦对合法利益保护过于宽泛,就会在一定程度上妨害人们的行为自由。因为权利的概念就是一种行为标准,法定的权利确立了人与人之间的行为范围和行为方式。一个人享有某种权利,他就可以在法律赋予的权利的限度内享有广泛的行为自由,他在行使权利时,权利行使最大的限度就是止于别人的权利,也就是说他的最大的自由是在他的权利范围内,而不得侵害他人的权利。一旦侵害了他人的权利,就没有自由可言了。所以权利界定了人与人之间的一种行为标准,因为权利是公开的,每个人都知道他应该怎么做不应该怎么做。但是合法权益并不是事先公开的,而在很大程度上是法官事后的一种评判,在某一个案件中行为人是否侵犯了某种合法权益,在很大程度上需要取决于法官做出判断。但是事先我根本不知道,这样的话,我在从事这样一种行为的时候,我并不知道我这种行为将会侵害你的利益,我也不知道我应不应该从事这种行为。但是,当我从事这种行为以后,我还要承担责任,这就必然会带来一个严重的后果,就是说人们不敢放心大胆地去做一些事情,去从事一些行为,人们的行为自由将会受到损害。我认为侵权法应该找到一个办法,把这两种功能协调起来,既要保护个人的权益,又要保护个人的行为自由。这种协调的一个最好的方式就是对合法利益的保护进行限制,我建议可以从主观方面,采取两种方式进行限制。一种是只有在行为人出于故意或重大过失侵害他人合法利益的情况下才构成侵权。比如,一个国际上非常流行的侵权行为为例,就是所谓的“性骚扰”。判断性骚扰,我们说是不是具有轻微的过失,稍微碰一下女同志就构成了侵权,我觉得恐怕不行。一定要是故意的和重大过失的才能构成侵权。另一种标准是以违背善良风俗的方式侵害他人的合法利益才构成侵权,例如,性骚扰侵害的是他人的合法利益,但只有在行为人采用不道德的手段故意从事这种行为时,才能构成。这两种观点都有一定道理,主要都是希望采用一种对合法利益进行限制的方式使侵权法的两种功能得到协调。
第四个发展趋势是侵权行为类型的多样化。过去侵权行为法的类型是很单一的,大家可以看到,《法国民法典》之所以规定得很简略,是因为立法者认为,可以用第1382条这样一个侵权行为法一般条款来概括各种侵权行为类型。但是,现代侵权行为法中的一个重要的变化就是随着侵权法保障的范围的扩张,侵权行为的类型也在逐步地多样化。不仅一般侵权行为的类型在不断扩张到侵害各种人身、财产权益的类型,而且各种特殊的侵权行为也大量涌现。由于现代工业与高科技的发展,人类社会生活中的危险事故也频频发生,因此,各种高度危险责任、核事故、化学产品的泄露以及交通事故、医疗事故等也成为现实生活中的一些严重问题。随着现代市场经济的发展,许多产品因缺陷而致人损害,消费者常常处于难于举证的境地,这也促进了产品责任的发展。信息网络技术的发展导致各种利用网络从事的侵权行为也越来越频繁发生,对个人的隐私、名誉都构成了越来越大的挑战与威胁,因此,网络侵权也在侵权责任中占据着越来越重要的位置。现代社会中专业化的分工越来越细密,在产生一大批多个领域的专家,如会计师、律师、医师等的同时,这些专家因其提供专业服务的缺陷也会致人损害,而这种侵权也很具有自身的特点。比如,某会计师事务所出具了一份虚假验资报告,致使某合伙人相信该报告,便与这个公司合作,最后,遭受了重大损害,但该合伙人在多大程度上相信这个报告,损害与结果之间的因果关系怎么认定,都是问题。这些特殊的侵权行为,既是现代社会所面临的严峻的社会问题,也是当代侵权法调整与规范的重点。有学者认为,特殊侵权行为的类型化代表未来侵权法发展的趋势。
我们在起草侵权法专家建议稿的过程中,将美国的《侵权行为法重述》以及其他一些国家侵权行为法找出来进行研究,感到最难处理的问题是,侵权行为类型究竟应当列举多少。这当然涉及到立法技术的问题,但也涉及到另外一个重要的问题,就是如何处理一般侵权行为条款和各类侵权行为之间的相互关系。我们曾经把实务中出现的各种侵权案件概括出来,发现可以类型化为几百种,这些是否都要在侵权法里面规定呢?显然是不必要的。英美法的经验是完全列举式的,所以,它的侵权行为类型就像一个麻袋里装的土豆一样,都是非常零散的,而大陆法在这一点上更为科学,它设置了侵权行为的一般条款。一般条款最早是在《法国民法典》第1382条规定的,后来也有一些国家的法典借鉴了这种立法经验。在我们侵权法起草过程中,对于是不是要规定一般条款是有不同看法的。我个人的看法是,我们既要一般条款,又要对侵权行为进行类型化。因为没有一般条款,侵权行为形态列举就太多了,使得整个侵权行为法的规则非常散乱。但是,在设定了一般条款之后,并不是说就不需要再具体列举侵权行为形态了。实际上,社会越发展,侵权的形态就越复杂,为了明确各种侵权行为的构成要件,法律应当在一般条款之外,就各种特殊侵权作出规定,明确具体的构成要件和免责事由。所以,我们应当采用一般条款与具体列举相结合的方式。
第五个发展趋势就是侵权法归责原则的发展。19世纪的侵权法主要采用过错责任原则,并作为民法的三大原则之一。过错责任也可以说是法律文明几千年发展的一种结果。因为过错责任代替古代法律中结果责任也可以说是法律文明的一个重大进步。耶林曾经有一句名言:使人承担损害赔偿责任的原因不是因为损害,而是因为过错。这就像使蜡烛燃烧的不是光,而是氧一样。损害本身是一种表象,法律要惩罚的、要追究的不是损害本身,而只是因为行为人有过错,只是因为行为人做错了一种事情。过错责任的一个重要的价值就在于它不仅可以起到一种教育和预防的作用,更重要的是可以起到一种行为标准和规范的作用。这实际上是法律在教育人们应该怎么做、不应该怎么做。所以在现代侵权法上,不管出现什么样的变化,过错责任仍然是侵权法的重要的归责原则。但是,必须要看到,现代侵权法中,过错责任的功能和作用已经大大减弱了。这主要是因为过错责任不再是一个单一的归责原则,在现代侵权法里归责原则多样化了。因为过错责任有一个固有的缺陷,这就是因为它要求受害人要举证证明行为人具有过错,这在一定程度上可能不利于保护受害人的利益,而侵权法不仅仅是要担负着教育制裁的功能,它更重要的是要保护受害人,而保护受害人就需要对受害人提供充分的补救。在这种情况下就不能纯粹考虑过错,这就必须使归责原则多样化。
归责原则的第一个发展就是严格责任的发展。有些学者把严格责任称为无过失责任。我个人历来不太赞成用无过失责任这个概念。因为严格责任不完全等同于无过失责任,在严格责任中,尽管责任是严格的,但又不是绝对不考虑过错。严格责任实际上就是指对于一些特殊的侵权行为,比如高度危险、动物致人损害、建筑物倒塌等侵权行为,法律不再要求受害人就加害人有没有过错的问题进行举证,而是实行一种举证责任倒置,就过错的问题由行为人来反证证明他没有过错,但是行为人并不是说证明自己已经尽到了注意义务,就可以表明他没有过错并可以被免除责任,法律上对行为人反证证明的事由进一步作了限制,通常有三个方面的事由可以用来证明行为人是没有过错的:第一点是不可抗力,除非行为人能证明有不可抗力的事由发生;第二点是因为受害人的过错造成的,但有一些特殊侵权行为里面为了加重责任,还必须证明受害人是故意的,比如高度危险责任;第三点是由第三人的原因或第三人的行为造成的。我们说严格责任是严格的,首先是因为对这种特殊侵权行为实行了举证责任的倒置,倒置本身就加重了行为人的责任。其实举证责任倒置不是单纯的程序法问题,它更是一个实体法问题。在实体法上举证责任倒置和严格责任是密切地联系在一起的。严格责任就是通过举证责任倒置的方式来实现的。其次,责任是严格的,是因为对倒置的事由进一步做出了限制,除非行为人在证明出现了这三种情况下才能被免责,所以责任是非常严格的。由于行为人对这三种情况的证明常常非常困难,因此他被免除责任的机会是比较小的,从这个意义上说它是严格的。但是它又不是完全不考虑过错的,因为如果行为人能够证明出现了上述三种情况,仍然可以说他是没有过错的。所以,从这个意义上说严格责任也不是绝对不考虑过错。
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