二、建筑物用益权制度的结构与体系
构建建筑物用益权制度，必然涉及到与已有的建筑物用益物权之间的关系探讨，以及与债法制度的衔接问题。从法律移植的角度看，我们还必须对用益权制度与我国现行民法体系的协调进行深入的探讨，才能避免用益权制度“水土不服”。
（一）建筑物用益权与居住权的关系
我们认为，物权法应该规定居住权。所谓居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利[31]。学者关于居住权是否仅限于居住目的有不同看法，有学者认为居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利[32]，也有学者认为是指自然人对他人房屋及其附属物享有的占有、使用的排他性权利[33]，甚至有学者将居住权分为“社会性居住权”和“投资性居住权”[34]以解决这种理论困境，但居住权属于人役权是确定无疑的。居住权在罗马法上就已经形成了较为完善的概念与制度体系，具有人役权的全部特点和功能[35]。这种主要是出于家庭关系或夫妻关系中的居住的需求而设定的权利虽然是财产权，却带有更多的“温情脉脉的人身性质”[36]。
那么是否因为这种人身性不符合物权法“物尽其用”的发展趋势，居住权制度就不能在物权法中规定呢？有学者认为，居住权之所以被沿用的最主要的缘由是制度的历史惯性和强烈的罗马法情结[37]，而我国传统中不存在西方设定居住权等方式养老的传统习惯，并以日本和我国台湾地区立法实践为作证。但不能忽视的是，建筑物作为人类生存的基础，它还应该承担部分社会保障的职能[38]。在我国，这种社会保障功能集中体现在以下两个领域：第一，离婚无房方的住房问题。离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重[39]。《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第
27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”这种所谓的“居住权”显然与物权法意义上的居住权有较大的差别，但也提醒我们这种社会需求的广泛存在。如果不在物权法中建立相应制度，与现行
婚姻法解释的协调，那么未来《物权法》的颁布就将置现有的“居住权”于无法可依的地步。第二，老年人的居住问题。如前所述，中国已经进入老龄化社会，老年人的居住问题十分突出。我国社会保障体系还远未达到完善的地步，这一问题在广大农村表现得尤为突出[40]，亟待物权法进行制度规范。居住权从罗马法开始便具有保障性的制度设计目的，并为后世各国民法典所继受，法国、德国、瑞士、意大利等主要大陆法系国家民法典均规定了居住权。美国法上也有卖主可以保留非世袭的终身财产权（life-estate）制度，主要是作为一种“养老计划”适用于需要现金又不想搬家的老人。应该看到，居住权的社会保障功能也是我国物权法所不能回避和缺失的，因此应从我国的具体国情出发，在物权法中对居住权做出符合我国社会需求的制度设计。
从各国立法例看，用益权制度一般较为复杂，如《法国民法典》的用益权条文有47条，《德国民法典》更是多达60条，而居住权制度往往被规定为“小用益权”，一般只有寥寥数条甚至一条。居住权除自身特殊度外，一般准用用益权的有关规定。关于这种“准用”制度的解释，传统大陆法系民法一般从人役权的制度属性出发，认为其原因在于居住权是在效力上减弱了的用益权。如果仍然坚持认为用益权是一种人役权，就不可避免的具有人役权的人身附属性，难于真正适应市场经济的需要；如果用益权进行经济性改造，抽掉人役权的属性，居住权“准用”的现象就难于解释，这就面临一种理论解释上的困境。从立法技术上看，如果物权法草案不考虑“准用”制度，用大量条文全面规定居住权而不“准用”用益权的规定，不仅在世界范围内上尚无立法例可资借鉴，其规范重复性也是显而易见的。究其原因，乃是传统民法在立法规划层面，将人役权整体作为制度取舍对象，没有进一步探讨改造用益权制度的缘故。我们建议在物权法中同时规定非人役权属性的建筑物用益权和人役权属性的居住权，作为不同的建筑物用益物权进行登记。建立完善的建筑物用益权制度，简化居住权的制度设计，仅规定终身性、无偿性和不可继承转让性等人役权条款，其他制度准用用益权的规定。这种体例符合民事立法技术的要求，兼顾了用益权制度的经济性改造和居住权的人役权属性，同时避免了关于我国民事习惯是否有人役权习俗的无谓争论，也符合各国的通例，有利于建筑物用益物权体系的科学建立。
