而在大陆法系国家,实行职业法官裁判制度,即基于职权主义原则,法官对程序的进行和证据的调查起主导作用,证据的取舍及其证明力的大小由法官依其人格、能力、知识及经验作出评价。为了充分发挥法官的主观能动性,查明案件事实,法律对证据能力基本上不予以限制,但对审查判断证据的程序规定较为严格,其侧重于法官的自由心证来确认证据的证明力。
2001年12月6日,我国最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据地若干规定》,该规定第六十七条,审判人员应当依照法官程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力,证明力大小独立进行判断,并公开判决的理由和结果。可见,该规定在证据判断方面实际上采纳了自由心证。
综上所述,笔者建议将法官认证定义为:认证是指法官依法行使审判权,在遵循认证四原则的基础上,依据法律规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据是否具有证据能力 (即证据资格)、有无证明力、证明力大小独立进行判断,并公开其是否认定的理由和结果。由此,我们可将认证程序分为两个阶段,即形式上认证(证据能力的认定)和实质上认证(证据的证明力的认定)。
1.形式上认证。即法官认证首先要对证据能力进行审查和认定。所谓证据能力(又称“证据的适格性”、“证据资格”)指某一材料能够用于严格的证明的能力或资格,亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳。而对证据能力的审查和认定主要看证据是否具有关联性和可采性,凡是具备关联性和可采性的证据先予以搜集,否则应予以排除。目前,法官在认证时,应当排除以下几类证据:(1)与案件事实明显没有关联性的证据材料;(2)非法证据予以排除。如没有证人及询问人签名的书证,没有鉴定人签章和鉴定单位盖章的书面鉴定结论,采用威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的证人证言和当事人的陈述。(3)与案件事实有关联,但又属不能单独作为证据使用且无其他证据相补强的证据。如最高人民法院《关于民事诉讼证据地若干规定》第六十九条所规定的几种不能单独作为认定案件事实的证据。
2.实质上认证。即对经形式上认证后的具有证据能力的证据的证明力予以审查和认定。证明力即证据对于案件事实有无证明作用(有无证明力)及证明作用如何(证明力大小)。只要证据具有客观性、合法性并与案件待证事实有关联性,就有一定的证明力。实质上认证可分为两种情形:一是单一证据的认定;一是综合证据的认定。前者如:
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,该规定第
六十五条,审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据与本案事实是否相关;证据的形式、来源是否符合法律规定;证据的内容是否真实;证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。后者如:该规定第六十六条,审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。这是审判人员对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其证明力与证明力大小的一种诉讼活动。