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软法与软法研究的若干问题

哈特认为,关于“什么是法律?”的问题,存在三个主要的经常出现的争论点:其一,法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系?其二,法律与道德之间有何区别与联系?其三,什么是规则,宣称存在一种规则意味着什么?法院是真正地适用规则还是仅仅自称如此?(参见哈特著,张文显、郑成良等译:《法律的概念》,第6-14页)。
参见哈特著,张文显、郑成良等译:《法律的概念》,第7页。
参见哈特著,张文显、郑成良等译:《法律的概念》,第8页。
参见哈特著,张文显、郑成良等译:《法律的概念》,第9页。
参阅《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第259页。
参阅张文显主编《法理学》,高等教育出版社,2003年第二版,第472 - 474页。
参阅《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第1348页。
参阅张文显主编《法理学》,高等教育出版社,2003年第二版,第32页。
参阅张文显主编《法理学》,高等教育出版社,2003年第二版,第450页。
关于“命令”的涵义,可参阅《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第892页。
参见哈特著:《法律的概念》,第3页。
2005年12月8日,北京大学法学院和北京大学宪法与行政法研究中心在北大正大国际会议中心举行软法研究中心成立仪式和软法理论研讨会,会议内容载北大公法网(www.publiclaw.cn )。
参见《北京大学本科考试工作与学术规范条例》第35条。该《条例》于2005年12月6日经北京大学校长办公会第592会议讨论通过。
例如,2005年,全国人大只制定了1部法律,即《反分裂国家法》,2004年至2005年度,全国人大常委会只通过了25件法律,平均每月2件(参见《全国人大常委会公报》2005年第3号)。
就“三农”问题而言,要正确处理涉及农村、农民的各种相互关系,解决他们之间的各种矛盾、纠纷,就需要有大量的法规范调整。对此,如果没有农民通过自己组织的共同体(如村民委员会等)制定的各种各样的村规民约,农村社会关系的稳定是不可想像的。同样,高等学校的正常运作,如果不依靠自己制定各种校纪校规,其教学研究秩序的维持亦是不可想像的。
参阅《中华人民共和国法库.国际法卷》第一编第四节:“国际投资与贸易.世界贸易组织规则”,
第9697-9989页
例如,就户籍制度的改革而言,由于各种条件的限制,目前由硬法来统一规定全国各地居民的迁徙自由自然是不现实的。但是,各不同地方、不同单位、不同行业完全可以通过自己的软法,创造条件,促成一定范围的共同体成员的迁徙自由。
以《国家赔偿法》为例,该法在制定时,立法者受当时人权保障意识和国家财政支付能力的限制,规定的赔偿范围、赔偿标准都是低水平的,而且随着时代的发展,越来越显得不尽情理。例如,陕西麻旦旦“处女嫖娼案”,受害人身心受到那么大的损害,国家仅赔偿她76元钱。对于这种情况,软法(通过与相对人谈判、协商,确立一定的规则)完全可以有所作为:当地政府、有关部门、有关单位可以以其他形式、其他途径对之予以救济,缓和硬法的不公。
例如,各种行业协会制定的自律规则就是介于国家硬法与无约束自由、自治之间的软法。相对于国家硬法,自律规则使相应行业共同体成员感觉有较大自由空间,因直接参与规则制定而感受自治;相对于无任何约束的自由、自治,自律规则使相应行业共同体成员的行为得以规范,不至于妨碍其他成员的自由、自治和损害公共利益。
胡锦涛2005年2月19日在中共中央举办的省部级主要领导干部专题研讨班开班式上的讲话。
关于“公民社会”,可参阅James N.Rosenau著,张胜军、刘小林等译:《没有政府的治理》,江西人民出版社2001年版; Robert D.Putnam著,王列、赖海榕译:《使民主运转起来》,江西人民出版社2001年版。
当然,软法也会产生行业保护主义、单位保护主义和社会权力滥用,因此,硬法对软法的制约同样是必不可少的,软法需要硬法的规范。软法的规范化是软法研究的重要课题之一。
就治安管理而言,拘留、罚款、扣押、没收等处罚和强制措施是硬法确立的重要的治安管理手段。这些手段虽然是保障社会治安所必要的,但是它的适用,即使是依法适用,都可能对人的尊严和权利导致一定损害,如果滥用,则会对人权造成严重的侵害。因此,社会共同体通过有关软法措施,规范共同体成员的行为,就会减少人们违反治安管理行为的发生,从而减少硬法制裁和强制措施的适用。


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