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软法与软法研究的若干问题

  第三,软法区别于法理。法理是指法律(包括硬法和软法)中所体现的一般的、普遍的、抽象的理论。[14]法理不是法,因为法是由具体的规则和原则组成。法虽然也具有普遍性,但这种普遍性是指适用对象的不特定性,而不是指内容的抽象性和概括性。法理是从法(硬法和软法)中所抽象和概括出来的,但法理本身不是法。
  第四,软法区别于政策。关于法(主要指硬法,但也可适用于软法 )与政策(主要指执政党的政策)的区别,学者一般认为有以下四点:其一,法由立法机关(包括软法制定机关)依法定职权和法定程序制定,且必须公开,而政策可由执政党制定,政策文件可公开,也可不公开;其二,法主要体现为规则,而政策可以主要或完全由原则性规定组成,,可以只规定行动的方向而不规定行为的具体规则;其三,法以一定制裁手段为其实施的保障,政策则主要靠宣传教育和纪律保障实施;其四,法具有相对稳定性,而政策具有较大的灵活性。[15]
  第五,软法区别于行政命令。软法是由一定人类共同体通过其成员参与、协商等方式制定或认可的人们行为的规则,而行政命令是行政机关给行政相对人、行政首长给下属、管理者给被管理者下达的命令。[16]前者体现民主性,具有普遍性、规范性,后者体现单方性,具有具体性、特定性;前者表达的是共同体成员的意志。后者有时虽然也反映共同体成员的意志,但这种反映因没有共同体成员(或至少有其代表)参与的制约,是没有保障的,而且,个人自己的意志由他人反映与由自己表达是有质的区别的。
  当然,软法虽然是法,但软法不是一般意义的法,软法是非典型意义的法(非严格的法)。为什么说软法是非典型意义的法呢?说到非典型意义的法,我们就不能不回答什么是典型意义的法的问题,典型意义的法是什么样子的呢?对于典型意义的法,哈特曾描述道:任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度(典型法律制度)的下列显著特征:(一)以惩罚来禁止或命令某些行为的规则;(二)要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则;(三)规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则;(四)判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院;(五)一个制定新规则和废除旧规则的立法机关。[17]
  典型意义的法首先表现为强制性规则,由正式的立法机关制定或认可,有刑罚和赔偿等法律责任保障实施,由法院裁决法实施过程中的纠纷等。而对于非典型意义的软法来说,则不具上述特征。尽管软法(非典型意义的法)与硬法(典型意义的法)同属于法,但软法与硬法的区别仍然是明显的,而且是重要的。
  首先,软法的制定主体一般不是国家正式立法机关,而是非国家的人类共同体(超国家的和次国家的共同体)。一般学者研究的软法,有时虽然也包括国家正式立法机关制定的,没有法律责任条款的,从而不以国家强制力保障实施的法律规范,但通常是指非国家的人类共同体(超国家的和次国家的共同体),如UN(联合国)、SC(安理会)、WTO(世贸组织)、ILO(国际劳工组织)、WIPO(世界知识产权组织)、EU(欧盟)、ASEAN(东盟)等超国家共同体,以及国家律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议。主体不同是软法与硬法区别的重要标志:硬法通常是国家法,软法则通常是超国家法或次国家法。
  其次,软法不具有国家强制力,不由国家强制力保障实施,而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施。软法之所以称“软”法,其重要的原因就是其不具有国家强制力,不由国家强制力保障实施。软法不具有国家强制力的原因有三,其一,因为它的制定主体一般不是国家,即不能由国家强制实施;其二,软法一般是共同体内所有成员自愿达成的契约、协议,每个成员通常都会自觉遵守,无须强制;其三,软法不具有国家强制力并不等于其没有约束力,软法一经形成,相应共同体成员必须遵守。如果违反,他会遭到舆论的谴责,纪律的制裁,甚至被共同体开除,不得不被迫离开相应共同体。软法
  第三,软法的争议一般不是由法院裁决,而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。软法争议虽然不绝对排除法院裁决,在软法本身与硬法冲突,当事人人身权、财产权因此受到侵犯的情况下,其当然可以请求国家司法救济。但是,在一般情况下,当事人因软法实施发生的争议,主要是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决,而不是诉诸法院解决。
  由于软法不具有典型意义的法(严格的法)的基本特征,所以,我们将之定位为非典型意义的法(非严格的法),它不一定要由国家立法机关制定,不一定要由国家强制力保障实施,不一定由法院裁决其实施中的纠纷。
  前面我们大致界定了软法的内涵,确定了软法的性质。我们之所以要花这么多笔墨来界定软法的内涵和确定软法的性质,一方面是为了明确软法的外延,明确哪些社会规则属于软法的范围;另一方面是为了纠正目前软法研究中存在的“白马非马”式的“不承认软法主义”和“热狗亦狗”式的“泛软法主义”两种非常有害的偏向。 “不承认软法主义”,认为“软法非法”、“白马非马”,软法只是一种规则而不是法;“泛软法主义”则认为一切非硬法的规范皆为软法,即所谓“规范即法”、“热狗亦狗”。前不久北京大学举办了一个关于软法的研讨会。[18]会上即有这两派意见。前者认为“法”只能是国家制定或认可的,由国家强制力保障实施的人们的行为规则,非国家制定和非由国家强制力保障实施的规则就不能叫法;后者认为对人们行为有影响的一切显规则、潜规则,都是“法”,只要不是硬法,就是软法,软法包括政策、道德、理念及党和政府的各种指示、文件,等等。笔者认为,关于软法的这两种观点都是偏颇且有害的,软法虽然软,没有国家强制力保障,但仍是法,就像我们说到“人”这个概念,说人是能说话,能思想的动物,但是社会上有些人不能说话,不能思想,我们是否应该将这些人排除出“人”的范畴呢?恐怕不能。甚至一个植物人,不仅不能说话、思想,而且没有知觉,还应认为他是人。“法”的概念不是绝对的,永恒的,在一定的历史时期,法也许是与国家紧密相联系甚至是不可分的,“法”只是指硬法或基本上是指硬法。但国家的存在在人类社会只是一个很短的历史时期,在国家建立之前,人类行为是由一些社会规则、习俗所规范,所调整的,这些社会规则、习俗是当时的“法”。在现代社会,由于经济全球化、信息化、市场化与民主化的发展,非国家制定和非由国家强制力保障实施的超国家法(国际法)和次国家法(社会公权力组织,如行业协会等,制定的规则)成为越来越普遍的现象。在这种情境下,对法的认识仍抱住传统的观点不放就显得有些不合时宜了。特别是在公法领域,在行政法领域,作为“软法”的规则大量存在,我们不能视而不见。我们研究公法,研究行政法,不能不同时研究作为“软法”的公法、作为“软法”的行政法,即不能不同时研究公法中的软法、行政法中的软法。


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