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软法与软法研究的若干问题

  (三)软法的迅速发展是人们追求公平、正义的美好理想与硬法因种种条件限制而实现公平、正义不足的矛盾使然。
  人们制定法律,其一般动机和目的都是为了追求符合公平、正义的某种秩序。但是,硬法一方面由于要兼顾范围广泛的共同体成员(通常是全国公民)的利益,从而有时不得不牺牲共同体少数成员的利益(少数服从多数是硬法立法的基本原则);另一方面由于要兼顾不同时空的客观条件,保持法律规范的稳定性,从而有时不得不放弃在部分时空条件下可能实现的公平正义。此外,硬法有时在形式和内容上确实很完美,但是因现实经济、政治和社会条件的种种制约而很难实现。对于硬法的这些不足,软法恰恰有用武之地。作为规模远较国家为小的次国家共同体,其制定的软法所调整的人、时、空范围均较硬法为窄,故所受制约、限制条件较少,且立法方式多采共同体全体成员参与、共同协商的方式,从而有利于补硬法受限过多而致公平、正义不足的缺陷,能较好地实现人们在一定范围、一定领域内的公平、正义理想。[23]
  (四)软法的迅速发展是现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性与国家立法者认识能力的有限性的矛盾使然。
  现代社会由于经济和科技的迅猛发展,新的事物层出不穷,各种社会关系越来越呈现多样性、复杂性的特点。而相对来说,人的认识能力是有限的,立法者的认识能力是有限的,而这种认识能力的有限性往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步,难以解决社会中不断出现的新问题。作为硬法,由于其安定性的需要,又不能频繁地予以修改、补充。正是针对硬法的这种矛盾,具体领域的软法因其内容的灵活性和制定、修改程序的简便性为解决或缓和硬法的这种困境提供了可能性。明智的现代人不可能不充分和有效地利用这种可能性:运用软法来克服硬法适应社会生活的迟缓、僵硬的弊端,提高法对社会发展变化的适应性。[24]
  (五)软法的迅速发展是人们追求自由、自治与自由、自治需要规则、秩序的保障的矛盾使然。
  人生来是追求自由、自治的,不愿意有过多的清规戒律约束,包括法律的约束。但是常识告诉我们,人又不能没有约束。如果每个人都按照自己的意志任意行为,其就会失去自由,整个社会将会陷入一片混乱之中。因此,人们构成共同体,必须有法律:构成国家共同体必须有国家法,构成国际共同体必须有国际法,构成社会共同体必须有社会法。但是国家硬法过于僵硬,对个人自由和社会自治限制太多(尽管它是必不可少的)。从而人们需要有社会共同体制定和认可的、适应于各相应共同体成员的法(软法),缓和国家硬法的僵硬和对人们自由、自治的限制力度,以既构建社会的和谐与秩序,又在此基础上最大限度地满足人们追求自由、自治的愿望。[25]
  以上五大矛盾的存在和运动,即是软法在现代社会人们生活各个领域大量出现,呈现不断增长的势头的基本原因。
  
  三、软法对于构建民主法治与和谐社会作用
  
  要认识软法对于构建民主法治与和谐社会有什么作用,首先要弄清楚什么是民主法治与和谐社会?关于民主法治与和谐社会,胡锦涛同志曾在中共中央党校的一个会议上将二者视为密不可分的一体:民主法治是和谐社会的一个要素,和谐社会是民主法治追求的目标之一和民主法治运行的结果之一。他指出,“实现社会和谐,建设美好社会,始终是人类孜孜以求的一个社会理想,也是包括中国共产党在内的马克思主义政党不懈追求的一个社会理想。根据马克思主义基本原理和我国社会主义建设的实践经验,根据新世纪新阶段我国经济社会发展的新要求和我国社会出现的新趋势新特点,我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。[26]按照胡锦涛同志的讲话,和谐社会的要素包括上述六项。这样,我们讲软法对于构建民主法治与和谐社会的作用,就不能不具体分析软法对于促进和谐社会上述六项要素的实际作用。
  (一)软法对于推进民主法治的作用
  软法对于推进民主法治的作用主要体现在三个方面:
  其一,促进社会自治、公民自治,逐步减少国家对社会的干预,建设公民社会[27]
  在我国,曾经有两千多年的专制社会历史,国家权力非常强大,很少有社会自治和公民自治的传统。新中国建立以后,又实行了一个相当长时期的计划经济体制。在计划经济体制下,国家对社会生活的方方面面实行严密的控制,不可能允许社会和公民有多少自由、自治的空间。只是到上世纪后期,我们的社会才开始向市场经济转型,社会治理方式才开始向公民社会转化。与这种转型和转化相适应,要求国家权力(包括国家立法权力)逐步向社会转移,发展民间自治规则。而健全、完善社会软法,正是国家权力向社会转移的体现和保障。没有民间自治规则的发展,没有社会软法的完善,就不可能有公民社会的兴起,而没有公民社会的兴起,就不可能有现代民主法治。
  
  其二,加强对公权力的监督和制约,防止公权力腐败和滥用
  无论是国家公权力,还是社会公权力,如果没有法律对其行使加以规范,没有法律对之确立完善的监督和制约机制,就必然产生权力滥用,产生腐败。在这方面,软法虽然没有硬法那样的刚性,但软法的形成有社会公众更广泛、更直接的参与,其实施有更公开、更透明的机制,从而在某种意义上能对公权力形成更实际有效的监督和制约作用。此外,就立法权本身而言,国家立法在很多时候是由政府部门起草的,行政法规、部门规章、地方政府规章更是直接由政府或政府部门自己制定的。在这种情况下,硬法的权力色彩、部门保护主义和地方保护主义色彩更是严重。而作为民间自治规则的软法,无疑有利于冲淡立法的上述色彩,有利于保护公民和公民组织自身的合法权益。[28]


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